2015-04-17
1791
Основными особенностями порядка приобретения крупных пакетов акций являются следующие:
1) особый порядок приобретения акций распространяется на все открытые акционерные общества;
2) понимание, что контроль над акционерным обществом может быть установлен при помощи не только обыкновенных акций, но и иных ценных бумаг;
3) наличие двух разновидностей предложения о приобретении более 30% акций открытого общества;
4) направление предложений о выкупе акций в адрес акционерного общества;
5) наличие особого механизма оплаты выкупаемых акций;
6) особый порядок голосования в случае приобретения крупного пакета акций;
7) изменение после получения добровольного или обязательного предложения порядка принятия решений органами управления открытого общества;
8) возможность направления в общество конкурирующего предложения;
9) наличие исключений из требования об обязательном направлении предложения о выкупе;
10) особый режим продажи акций в случае приобретения одним лицом более 95% акций общества.
Если прежде ст. 80 Закона об АО действовала только применительно к акционерным обществам, в которых число акционеров - владельцев обыкновенных акций превышало 1000, то теперь численное ограничение количества акционеров снято. Кроме того, в соответствии с ныне действующими положениями акционерного законодательства особый режим приобретения крупных пакетов акций действует только применительно к открытым акционерным обществам (абз. 1 п. 1 ст. 84.1 и абз. 1 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО).
В связи с особенностями развития отечественных акционерных обществ*(1123) распространение порядка публичного поглощения на все открытые акционерные общества, с нашей точки зрения, представляется чрезмерным.
Более того, согласно ст. 1 упомянутой Тринадцатой директивы ЕС от 21 апреля 2004 г. 2004/20ЕС, ее действие распространяется только на компании, все или часть ценных бумаг которых допускаются к организованным торгам. Хочется надеяться, что с принятием проекта ГК РФ порядок главы XI.I будет распространяться лишь на публичные акционерные общества.
Очевидно, что особая процедура приобретения крупных пакетов акций должна распространяться именно на публичные акционерные общества*(1124), под которыми следует понимать открытые акционерные общества, акции которых размещаются среди неограниченного круга владельцев, и (или) при этом они включены фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список (прошли процедуру листинга).
Контроль над акционерным обществом может быть установлен при помощи не только обыкновенных акций, но и иных ценных бумаг.
До 2006 г. законодательство регламентировало только приобретение размещенных обыкновенных акций общества. При этом упускалось из виду то обстоятельство, что и привилегированные акции могут наделять своих владельцев правом голоса, в частности, это происходит в случае невыплаты по ним дивидендов. Привилегированные акции могут стать ключевым звеном в установлении контроля над компанией. Известны случаи, когда скупка привилегированных акций решала вопрос о том, кто является контролирующим акционером*(1125). Также акционерное общество может эмитировать ценные бумаги, которые впоследствии могут быть конвертированы в акции, например, облигации. Современное акционерное законодательство предусмотрело указанные обстоятельства и, помимо обыкновенных акций, предусматривает также особый порядок приобретения крупных пакетов привилегированных акций и эмиссионных ценных бумагах, конвертируемых в акции (абз. 1, 2 п. 1 ст. 84.1 и абз. 1 п. 1 ст. 84.2 Закона об АО).
Положения закона, регулирующие особый порядок приобретения акций*(1126), применяются в случае приобретения более 30% ценных бумаг общества, предоставляющих право голоса.
Существует две разновидности предложения о приобретении более 30% акций открытого общества.
В соответствии с действующими правилами лицо, которое собирается приобрести крупный пакет акций (более 30%), вправе, но не обязано соблюдать особую процедуру, связанную с выкупом у остальных акционеров принадлежащих им акций (добровольное предложение). Кроме того, в законе отсутствует обязательство по уведомлению акционерного общества о намерениях приобрести крупный пакет акций (ст. 84.1 Закона об АО).
Добровольное предложение - публичная оферта, сделанная лицом, которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества голосующих акций открытого акционерного общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, и содержащая предложение акционерам и иным владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции общества, о приобретении этих ценных бумаг.
Институт добровольного предложения необходим не только для того, чтобы защищать права инвестора, намеренного приобрести акции корпорации, от противодействий со стороны менеджмента общества, но и в целях защиты прав акционеров общества.
Необходимо отметить неоднозначность самого института добровольного предложения. В частности, Д.В. Ломакин подвергает сомнению необходимость закрепления в законодательстве особой процедуры добровольного предложения. При этом он отмечает, что в специальной литературе данный вопрос уже поднимался (В.И. Добровольский, Д.И. Степанов*(1127)). Далее Д.В. Ломакин задается справедливым вопросом: действительно, чем можно обосновать соблюдение дополнительных формальностей, связанных с намерением лица приобрести крупный пакет акций, предусмотренных ст. 84.1 Закона об АО, если законодатель допускает такое приобретение и в обычном порядке? В том случае, когда лицо уже приобрело более 30% общего количества обыкновенных и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО, для дальнейшего приобретения подобных акций необходимо соблюдение требований, которые предъявляются уже к обязательному предложению (п. 1 ст. 84.2 Закона об АО)*(1128).
После приобретения крупного пакета акций акционер обязан соблюдать особую процедуру, связанную с выкупом акций у остальных акционеров (обязательное предложение) (ст. 84.2 Закона об АО).
Обязательное предложение - публичная оферта, сделанная лицом, которое приобрело более 30% общего количества голосующих акций открытого акционерного общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, и содержащая предложение акционерам и иным владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции общества, о приобретении этих ценных бумаг.
Соблюдение правил, касающихся обязательного предложения, прежде всего позволяет акционеру, приобретшему крупный пакет акций, увеличить свою долю в уставном капитале общества за счет акций других акционеров. В то же время миноритарные акционеры и иные владельцы ценных бумаг общества обладают правом продать акции, если их не устраивает фигура нового крупного акционера корпорации.
Предложения о выкупе акций направляются в адрес открытого акционерного общества.
Прежняя редакция Закона об АО предусматривала, что предложение о выкупе акций направляется напрямую акционерам (уведомление о намерении приобрести акции направлялось самому обществу). При этом законодатель умалчивал, каким образом новый акционер выяснит не только состав остальных акционеров, но и их адреса. При этом ни само акционерное общество, ни реестродержатель не вправе предоставлять данные из системы ведения реестра приобретателю крупного пакета акций.
В настоящее время закон предусматривает, что и добровольное, и обязательное предложение направляются непосредственно в адрес открытого акционерного общества. При этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество*(1129) (п. 1 ст. 84.1 и п. 1 ст. 84.2 Закона об АО).
Законодательством предусмотрен особый механизм оплаты выкупаемых акций.
Прежде всего установлено, что и к добровольному, и к обязательному предложению должна быть приложена банковская гарантия, содержащая обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения инициатором выкупа, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Данная банковская гарантия не может быть отозвана. При этом срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в предложении (п. 5 ст. 84.1 и п. 3 ст. 84.2 Закона об АО).
Помимо этого, обязательным предложением должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами. Возможно отклонение от этого правила: обязательным предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами владельцам приобретаемых ценных бумаг (п. 5 ст. 84.2 Закона об АО).
Как справедливо отмечает А.Н. Борисов, упомянутое положение законодательства не предусматривает возможность оплаты приобретаемых ценных бумаг другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку, как это закреплено в п. 2 ст. 34 Закона об АО в отношении оплаты акций, распределяемых среди учредителей общества при его учреждении, дополнительных акций, размещаемых посредством подписки*(1130).
В законодательстве определен особый порядок голосования в случае приобретения крупного пакета акций.
С момента приобретения более 30% общего количества акций и до даты направления в общество обязательного предложения новый акционер и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.
Целесообразно рассмотреть одно из так называемых узких мест законодательства об особом порядке голосования, приведенных А.А. Глушецким*(1131). Итак, два физических лица, не аффилированных по отношению друг к другу, являются акционерами ОАО "Y": "A" владеет 21% обыкновенных акций общества, а "Б" - 29%. При этом они являются аффилированными лицами ЗАО "X" (членами его совета директоров), которое приобрело одну голосующую акцию ОАО "Y". В итоге ЗАО "X" совместно с аффилированными с ним лицами принадлежит более 30% обыкновенных акций ОАО "Y", и в соответствии с правилами п. 1 ст. 84.2 Закона об АО оно должно направить обязательное предложение. Однако ЗАО "X" этого не исполняет, и наступают последствия, предусмотренные п. 6 ст. 84.2 Закона об АО. С момента приобретения более 30% общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 Закона об АО, и до даты направления обязательного предложения лицо, которое должно это сделать, и его аффилированные лица имеют право голоса только по 30% акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются.
Несмотря на то что ЗАО "X" и его аффилированным лицам принадлежит 50% плюс одна акция, они втроем могут голосовать только 30%. Лицу, обязанному направить публичную оферту, принадлежит всего одна голосующая акция. Соответственно, неголосующими признаются 20% обыкновенных акций, принадлежащих его аффилированным лицам. Складывается парадоксальная ситуация. Аффилированные лица сделок с ценными бумагами не совершали, требования закона не нарушали, тем не менее на них сказываются неблагоприятные последствия действий другого лица: часть принадлежащих им акций признается неголосующей, что влияет на объем их корпоративных прав. Таким образом, ЗАО "X" своими действиями порождает негативные правовые последствия для иных акционеров.
Такая конструкция открывает возможности для различного рода злоупотреблений. Достаточно за несколько дней до общего собрания акционеров приобрести определенное количество ценных бумаг, чтобы лишить аффилированных лиц возможности голосовать частью принадлежащих им акций. При этом они могут не знать, что аффилированный с ними акционер приобрел дополнительные ценные бумаги. Это еще одна лазейка для недобросовестных лиц.
Закон не дает однозначного ответа на вопрос, в какой пропорции признаются неголосующими акции, принадлежащие аффилированным лицам акционера, обязанного направить публичную оферту, что также является потенциальным источником корпоративных конфликтов.
После получения добровольного или обязательного предложения изменяется порядок принятия решений органами управления открытого общества.
Согласно требованиям действующего законодательства после получения обществом добровольного или обязательного предложения целый ряд решений может приниматься только общим собранием акционеров корпорации. Например, одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов корпорации, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности открытого общества или не были совершены до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения, а в случае получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в открытое общество. При этом сделка, совершенная обществом с нарушением установленных требований, может быть признана недействительной по иску самого общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица.
На практике возможен вопрос: в каком порядке акционеры должны одобрять совершение сделок, предметом которых является имущество, стоимость которого свыше 10% балансовой стоимости активов общества? Здесь возможно два варианта: либо квалифицированным большинством голосов по аналогии с институтом крупных сделок (п. 3 ст. 79 Закона об АО), либо простым большинством голосов. Убедительнее кажется второй подход, ведь в положениях о крупных сделках ничего не сказано о порядке голосования в ситуациях, аналогичных приведенной выше. Кроме того, по общему правилу, установленному п. 2 ст. 49 Закона об АО, решения на общем собрании акционеров принимаются простым большинством голосов. Иными словами, законодательство не требует квалифицированного большинства по данному вопросу. Аналогичного мнения придерживается и судебная практика*(1132).
Возможность направления в общество конкурирующего предложения является коренным отличием от ранее действовавшего порядка приобретения крупных пакетов акций. Действующим законодательством предусмотрена возможность любого лица сделать акционерам свое собственное предложение (конкурирующее) о покупке акций сразу же после получения обществом обязательного или добровольного предложения. Конкурирующее предложение должно быть направлено в открытое общество не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных открытым обществом предложений. Кроме того, цена и количество приобретаемых ценных бумаг, указанные в конкурирующем предложении, не может быть ниже цены и количества, указанных в направленном ранее предложении (ст. 84.5 Закона об АО).
В действующей редакции Закона об АО (п. 8 ст. 84.2) предусмотрены случаи, при которых требования закона об обязательном выкупе не применяются. Например, при передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке наследования.
Данное исключение логично и обоснованно. Например, для случая, когда в рамках холдинга происходит смена юридического лица, являющегося основным акционером компании.
В материалах судебной практики можно встретить достаточно случаев, когда суды подтверждали права акционеров на неприменение положений о направлении обязательных предложений*(1133).
В законодательстве установлен особый режим продажи акций в случае приобретения одним лицом более 95% акций общества.
Приобретение одним лицом более 95% акций компании порождает две группы последствий:
1) обязанность указанного лица выкупить у остальных владельцев ценных бумаг принадлежащие им акции или иные ценные бумаги, конвертируемые в акции;
2) право указанного лица требовать у миноритарных акционеров или иных владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, продажи ему принадлежащих им ценных бумаг.
В первом случае владелец 95% акций направляет в адрес общества уведомление владельцам ценных бумаг о наличии у них права требовать выкупа. Общество самостоятельно извещает акционеров и иных владельцев ценных бумаг о предоставлении ему указанного уведомления. Требования владельцев о выкупе принадлежащих им ценных бумаг могут быть предъявлены не позднее чем через шесть месяцев со дня направления им соответствующих уведомлений.
Право, указанное во втором случае, возникает у акционера, владеющего 95% акций, по истечении шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения о приобретении акций общества.
Таким образом, данное положение закона позволяет крупным акционерам избавиться от миноритарных владельцев ценных бумаг. Помимо этого, рассматриваемая норма позволяет решить еще одну проблему отечественных акционерных обществ - проблему "мертвых душ"*(1134). Ведь если акционеры не откликнулись на предложение контролирующего акционера купить принадлежащие им ценные бумаги, акции автоматически списываются с их лицевых счетов в его пользу. Деньги перечисляются в депозит нотариуса, а реестр акционеров избавляется от своеобразного корпоративного балласта.
Заметим, что новелла законодательства о вытеснении миноритарных акционеров подтвердила суперконцентрированность акционерных капиталов многих российских компаний. И хотя российские исследователи неоднократно указывали на недоработки этих положений Закона об АО*(1135), а многие миноритарии заявляли, что на практике принудительный выкуп акций осуществляется с нарушением их прав*(1136), вряд ли стоит ожидать в ближайшее время отказа от этого "акционерного новшества".
Кроме того, данное правило о вытеснении миноритарных акционеров не является изобретением сугубо российского законодательства. Например, в развитых странах ЕС также существует данный институт. Так, ст. 15 Тринадцатой директивы ЕС от 21 апреля 2004 г. 2004/20ЕС закрепляет право мажоритарного акционера, владеющего 90% акций компании, предоставляющих право голоса на принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров; при этом государства - члены ЕС вправе установить более высокий порог, который, однако, не может быть выше 95% акций, предоставляющих право голоса.
Впоследствии Конституционный Суд РФ, проверяя конституционность ст. 84.8 Закона об АО, по сути, подтвердил особенность складывающейся системы корпоративного управления в России, заключающуюся в предпочтении именно интересов контролирующего акционера, отметив, что "исходя из логики развития корпоративного законодательства, потребностей правовой политики, законодатель вправе на основе оценки значимости конкурирующих законных интересов преобладающих акционеров и владельцев принудительно выкупаемых акций отдать предпочтение интересам преобладающего акционера в случаях, когда общее ничтожно малое количество выкупаемых акций, принадлежащих миноритарным акционерам, не позволяющее им даже совместно оказывать какое-либо влияние на управление обществом, в то же время не исключает возможность неодобрения ими сделок, в заключении которых заинтересованы общество, преобладающий акционер и его аффилированные лица. Иначе существенный дисбаланс в объеме прав, обязанностей и ответственности преобладающего акционера, с одной стороны, и остальных акционеров - с другой, приводит к снижению эффективности управления обществом"*(1137) (выделено мной. - А.М.).
Важно заметить, что, согласно ч. 4 ст. 84.8 Закона об АО, принудительный выкуп ценных бумаг у миноритарных акционеров осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком. Оплата выкупаемых ценных бумаг осуществляется только деньгами. В случае принудительного выкупа акций Закон об АО предусматривает только один способ защиты для миноритарных акционеров: обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Указанный иск может быть предъявлен в течение шести месяцев со дня, когда такой владелец ценных бумаг узнал о списании с его лицевого счета (счета депо) выкупаемых ценных бумаг. Необходимо заметить, что предъявление владельцем ценных бумаг указанного иска в арбитражный суд не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным. В арбитражной практике возникает очень много споров относительно достоверности и порядка оценки принудительно выкупаемых ценных бумаг. Важная правовая позиция была высказана в постановлении Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 443/11, что при принудительном выкупе акций рыночная стоимость одной акции должна определяться как цена одной акции в составе 100%-ного пакета акций компании-цели, а не в составе пакета акций, принадлежащего миноритарному акционеру.
