Источники арбитражного процессуального права. Источниками арбитражного процессуального права являются те фор­мы, в которых внешне закрепляются и функционируют соответствую­щие правовые нормы

Источниками арбитражного процессуального права являются те фор­мы, в которых внешне закрепляются и функционируют соответствую­щие правовые нормы.

Одним из подтверждений существования самостоятельной от­расли права, как привило, является наличие системы нормативных кодифицированных актов, регулирующих однородные обществен­ные отношения. Этому условию полностью отвечает арбитражное процессуальное право, нормы которого облечены в форму системы федеральных законов.

В ч. 1 ст. 13 АПК РФ приведен перечень нормативных правовых актов, на основании которых арбитражный суд рассматривает дела. При этом законодатель в данном перечне использует по существу две классификации, известные в правовой науке. Здесь представлена, во-первых, классификация нормативных правовых актов по юриди­ческой силе (основная классификация): нормативные правовые акты расположены в порядке убывания юридической силы. Во-вторых, нормативные правовые акты сгруппированы по уровням их принятия: международный, федеральный, региональный, местный.

Наряду с отмеченными классификациями нормативных актов в пра­вовой науке и практике используется и классификация по такому осно­ванию, как характер норм соответствующего нормативного правового акта. Здесь можно выделить две группы этих актов: акты процессуаль­ного и материального законодательства. Арбитражные суды при рас-

Понятие арбитражного процесса в науке трактуется так же, как понятие одноимен­ной отрасли права, как наука, как учебная дисциплина. При трактовке арбитражного процесса как отрасли права имеются в виду действующие нормы права, а как учебной дисциплины — также история, концепция, практика и др.

§ 2. Источники арбитражного процессуального права

смотрении дел применяют и те, и другие акты¹. Стоит признать, что данная классификация в известной мере носит условный характер. Так, встречаются акты, применяемые арбитражными судами, кото­рые носят смешанный характер, включающие в себя одновременно и процессуальные, и материальные правовые нормы. К таким актам можно отнести, например, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регламентирующий как материальные, так и процессуальные отноше­ния, связанные с несостоятельностью (банкротством).

Перечень нормативных правовых актов в ч. 1 ст. 13 АПК РФ от­крывает Конституция РФ. В силу ч. 1 ст. 15 Конституции РФ данный акт имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ и соответственно законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противо­речить Конституции РФ. Далее следуют международные договоры РФ. Согласно ч. 3 ст. 3 АПК РФ если международным договором РФ уста­новлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмот­рены законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Как указано в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если междуна­родным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрен­ные законом, то применяются правила международного договора. Сле­дующим блоком нормативных правовых актов выступают федеральные конституционные законы и федеральные законы. В соответствии с ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения РФ принимаются феде­ральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ. Кроме того, федеральные законы издаются по предметам совместного ведения РФ и субъек­тов РФ (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). Как установлено в ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, федеральные законы не могут противоречить фе­деральным конституционным законам. Другими словами, последним актам законодатель отдает приоритет. Такое положение связано с тем, что федеральные конституционные законы принимаются по наибо­лее важным вопросам, обозначенным в Конституции РФ (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ). Следует учитывать, что среди общего количества федеральных конституционных и федеральных законов наибольший

О применении арбитражными судами АПК РФ см.: постановление Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» // Хозяй­ство и право. 2003. № 1.

Глава 1. Понятие и система арбитражного процессуального права

удельный вес занимают федеральные законы. По сравнению с послед­ними федеральных конституционных законов не так много. В настоя­щее время действуют, например, ФКЗ от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»¹, ФКЗ от 30 января 2002 г. № 1-ФКЗ «О военном положении»² и ряд других.

В числе федеральных законов особое место занимают кодифициро­ванные акты — кодексы, которые в целом можно охарактеризовать как системообразующие акты в соответствующих отраслях законодательст­ва. К таким актам, в частности, относятся: ГК РФ, НК РФ, КоАП и др. Специфика этих актов состоит в том, что законодатель устанавливает приоритет норм, содержащихся в этих актах, над предписаниями дру­гих федеральных законов. При этом рассматриваемые акты по своей природе являются федеральными законами. Однако Конституция РФ формально не выделяет подобные акты (кодексы) среди прочих фе­деральных законов. Более того, в юридической литературе высказано мнение о том, что положения кодексов, в частности ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, устанавливающие приоритет норм этих актов над нормами иных федеральных законов, не могут быть применены, как противоречащие положениям ст. 76 Конституции РФ³.

После федеральных конституционных и федеральных законов в ч. 1 ст. 13 АПК РФ обозначен блок федеральных подзаконных актов. К ним относятся (в порядке убывания юридической силы): нормативные правовые акты Президента РФ, нормативные правовые акты Пра­вительства РФ, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Согласно ст. 90 Конституции РФ Президент РФ издает указы и рас­поряжения, которые обязательны для исполнения на всей территории РФ и которые не должны противоречить Конституции РФ и феде­ральным законам. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 1 ст. 13 АПК РФ речь идет лишь о нормативных актах Президента РФ. В то же время среди актов Президента РФ (указов и распоряжений) можно выделить и акты ненормативного характера. Ненормативными являются в основном распоряжения, но такой характер может быть и у отдельных указов Президента РФ.

Правительство РФ в соответствии со ст. 115 Конституции РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Эти акты

¹ СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712; 1998. № 1. Ст. 1.

² СЗ РФ. 2002. № 5. Ст. 375.

См., например: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при пра­вовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 202.

§ 2. Источники арбитражного процессуального права

издаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федераль­ных законов, нормативных указов Президента РФ. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. Однако постановления и рас­поряжения Правительства РФ в случае их противоречия Конститу­ции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ могут быть отменены Президентом РФ. Как и в случае с актами Президента РФ, ч. 1 ст. 13 АПК РФ указывает на акты Правительства РФ, которые имеют нормативный характер. Согласно ст. 23 ФКЗ 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Прави­тельства РФ. В то же время акты по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства РФ.

Наряду с нормативными правовыми актами Президента РФ и Пра­вительства РФ арбитражные суды рассматривают дела и на основании нормативных актов федеральных министерств и ведомств. Эти акты также следует отличать от соответствующих актов ненормативного характера. Например, это приказ Федерального агентства по атом­ной энергии от 27 февраля 2008 г. № 104 «Об утверждении Порядка организации работы Федерального агентства по атомной энергии в делах о банкротстве и в процедурах банкротства стратегических предприятий и организаций», письмо Минфина РФ от 3 сентября 2008 г. № 08-04-14/2252 «О необходимости уплаты государственной пошлины публично-правовыми образованиями при обжаловании актов арбитражных судов» и другие акты.

Следует указать, что предписания об актах федеральных органов исполнительной власти содержатся не только в подзаконных актах, но и в некоторых федеральных законах. Так, в соответствии со ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Федерации, исполнительные органы местного самоуправления, органы государственных внебюджетных фондов в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, которые не могут изменять или допол­нять законодательство о налогах и сборах. Федеральная таможенная служба при издании указанных актов руководствуется также таможен­ным законодательством РФ. Министерство РФ по налогам и сборам, Министерство финансов РФ, Федеральная таможенная служба, органы государственных внебюджетных фондов издают обязательные для сво­их подразделений приказы, инструкции и методические указания

Глава 1. Понятие и система арбитражного процессуального права

по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, которые не относятся к актам законодательства о налогах и сборах. Рассматри­ваемые нормы об актах федеральных органов исполнительной власти содержатся и в ст. 3 Бюджетного кодекса РФ.

Наряду с нормативными правовыми актами арбитражные суды в своей деятельности должны применять и правовые позиции Консти­туционного Суда РФ¹. Эти правовые позиции Конституционного Суда РФ занимают особое место среди источников отечественного права². При анализе правовых позиций Конституционного Суда РФ в юри­дической литературе справедливо указывается на то, что Конституци­онный Суд РФ осуществляет правотворческую деятельность особого рода, его правовые позиции обладают нормативной силой³ и являются преюдициальными для судов⁴. В некоторых случаях отдельные акты Конституционного Суда РФ приравниваются по существу к норма­тивным правовым актам⁵.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ выражаются в его решениях. Решения Конституционного Суда РФ согласно ст. 71 ФКЗ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Россий­ской Федерации»⁶ оформляются в виде постановлений, определений и заключений. Решения по вопросам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, оформ­ляются в форме постановлений и определений Конституционного Суда РФ. Вывод о нормативной силе правовых позиций Конституци­онного Суда РФ, выраженных в его решениях, подкрепляется содер­жанием отмеченного ФКЗ от 21 июля 1994 г. В соответствии со ст. 79 названного ФКЗ решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения. Оно обязательно на всей территории Российской Фе­дерации для всех представительных, исполнительных и судебных ор­ганов государственной власти, органов местного самоуправления,

Подробнее о правовых позициях Конституционного Суда РФ, в том числе и об их пра­вовой природе, см. в работе: Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель — налогопла­тельщик — государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Феде­рации. М., 1998.

Об оценке постановлений КС РФ как источников права см., например: Фархт-динов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: Автореф. дис.... д-раюрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13-14.

См.: Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Указ. соч. С. 70.

См. там же. С. 71.

См.: Саматов Ф.С. Юридическая природа актов Конституционного Суда: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 12 и др.

⁶ СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447; 2001. № 7. Ст. 607; № 51. Ст. 4824.

§ 2. Источники арбитражного процессуального права

предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ от 21 июля 1994 г.).

Примером правовой позиции Конституционного Суда РФ является введение в налогово-правовую сферу категории «добросовестный на­логоплательщик»¹, которая формально не известна законодательству о налогах и сборах. Данная категория достаточно активно используется арбитражными судами для обоснования судебных актов по налого­вым спорам². Интересно обратить внимание на то обстоятельство, что иногда прямой ссыпки в судебном акте на соответствующую правовую позицию может и не содержаться, т.е. могут отсутствовать реквизиты постановления или определения Конституционного Суда РФ, кото­рыми введена данная правовая позиция. Однако в подобных случаях арбитражный суд использует отдельные аргументы, высказанные в ре­шении Конституционного Суда РФ.

Разрешая споры, арбитражные суды должны руководствоваться также и актами Высшего Арбитражного Суда РФ, разъясняющими судебную практику по отдельным вопросам. Данные акты формально не названы в ст. 13 АПК РФ, поскольку отечественная доктрина обыч­но не относит эти акты к источникам права³ и называет их «дополни­тельным и вспомогательным элементом нормативно-правового регу­лирования»⁴. Указанный производный характер праворазъясняющих актов Высшего Арбитражного Суда РФ по отношению к нормативным правовым актам усматривается и в содержании ч. 4 ст. 170 АПК РФ, определяющей содержание мотивировочной части решения арбитраж­ного суда. Если нормативные правовые акты, которыми руководство­вался суд при принятии решения, должны быть обязательно указаны в отмеченной части решения арбитражного суда, то ссылки на поста­новления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики могут содержаться (но могут и не содержаться) в данной части решения. Производный характер разъяснений ВАС РФ по отношению к нормам закона видится и в том, что соответствующее судебное разъяснение

О данной категории см., например: определение Конституционного Суда РФ от 25 июля 2001 г. № 138-0 «По ходатайству Министерства РФ по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. по делу о проверке конституционности п. 3 ст. 11 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9.

² См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 18 декабря 2001 г. № 1322/01 //
Вестник ВАС РФ. 2002. № 4; Постановление Президиума ВАС РФ от 13 февраля 2002 г.
№ 6773/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 6 и др.

³ См.: ФархтдиновЯ.Ф. Указ. соч. С. 13.

⁴ Там же. С. 13.

Глава 1. Понятие и система арбитражного процессуального права

не может изменять или отменять нормы закона. При утрате законом своей силы соответствующее судебное разъяснение также фактически перестает применяться, пусть даже и без формальной отмены.

Отсутствие у актов Высшего Арбитражного Суда РФ всей совокуп­ности традиционных свойств источников права можно подтвердить также ссылкой на п. 4 Определения КС РФ от 4 июля 2002 г. № 200-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерного обще­ства открытого типа «Энергомаш» на нарушение конституционных прав и свобод положениями ст. 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации», п. 5 Порядка образования и использования территориального дорожного фонда Новгородской области, п. 1 ст. 75 НК РФ и п. 2 ст. 13 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федера­ции». Здесь указано, что норма п. 2 ст. 13 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (об обязательности постановлений пленумов ВАС РФ для арбитражных судов в Российской Федерации), как сле­дует из ее содержания, регламентирует отношения между Пленумом ВАС РФ и другими арбитражными судами в Российской Федерации и, следовательно, конституционные права и свободы заявителя (коммер­ческой организации) ею непосредственно не затрагиваются. Другими словами, постановления пленумов ВАС РФ формально не обязатель­ны для подобных лиц, а значит, и для других аналогичных субъектов экономической деятельности.

Однако в настоящее время нельзя отрицать известную нормативную силу этих актов. Более того, в юридической литературе последнего времени иногда указывается, что постановления Пленума ВАС РФ необходимо относить к источникам права¹.

Наряду с отмеченными постановлениями разъяснения судебной практики могут содержаться и в различных информационных письмах Президиума ВАС РФ², который в соответствии со ст. 16 ФКЗ «Об ар­битражных судах в Российской Федерации» рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информиру­ет арбитражные суды в Российской Федерации. Также полномочиями по изучению и обобщению судебной практики обладают федеральные

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. ГА. Жили­на. М.: ТК «Велби», 2003. С. 31 (автор комментария к ст. 13 АПК РФ - ГА. Жилин).

² См., например: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О го­сударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» // Вестник ВАС РФ. 2002.№3идр.

§ 2. Источники арбитражного процессуального права

арбитражные суды округов и арбитражные суды субъектов Российской Федерации (соответственно ст. 26 и 36 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). Однако полномочия давать разъяснения у данных судов формально отсутствуют.

Некоторую нормативную силу по существу имеют и отдельные постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам. Эти акты (например, акты по вопросам уступки права требования) служат из­вестным ориентиром для иной судебной практики арбитражных судов. Другие арбитражные суды принимают судебные акты с учетом соот­ветствующих постановлений Президиума ВАС РФ по аналогичным делам. Также участники экономических отношений сообразовывают поведение с указанными судебными актами. Формально нормативная сила рассматриваемых актов может быть подтверждена, в частности, содержанием ч. 1 ст. 16 АПК РФ (см. указанную статью и коммента­рий к ней), установившей правило об обязательности судебных актов, вступивших в законную силу.

С учетом всего изложенного о судебной практике, в том числе о практике Конституционного Суда РФ, можно сделать вывод о том, что в целом развитие отечественной правовой системы в настоящее время осуществляется в сторону нормативно-прецедентной. Здесь на первое место традиционно выходят такие источники права, как нормативные правовые акты, но определенное место уже занимают также и нормы, созданные в рамках функционирования судебной системы. Хотя в любом случае прецедента в том виде, который имеется в зарубежных правопорядках, у нас не наблюдается. Речь идет лишь о прецедентной практике высших судебных инстанций.

Кроме нормативных правовых актов и правовых позиций Консти­туционного Суда РФ, а также известного использования праворазъ-ясняющих актов Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражный суд применяет и еще один правовой источник — обычай делового оборота. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложив­шееся и широко применяемое в какой-либо области предприниматель­ской деятельности правило поведения, не предусмотренное законода­тельством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота не должны противоречить обя­зательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства. Таким образом, по своей правовой силе обычай вторичен по отношению к действующему законодательству.

Арбитражный суд применяет не только положения отечественно­го права, но и в установленных случаях нормы иностранного права.

Глава 1. Понятие и система арбитражного процессуального права

По смыслу ч. 5 ст. 13 АПК РФ применение норм иностранного права возможно в трех случаях. Во-первых, это допускается в соответствии с международным договором Российской Федерации. Во-вторых, в соответствии с федеральным законом. В-третьих, в соответствии с со­глашением сторон, которое заключено на основании международного договора Российской Федерации и(или) федерального закона.

Законодатель установил один из действенных механизмов воспол­нения правовых пробелов — применение правовых аналогий. Пре­дыдущий АПК РФ 1995 г. в ч. 4 ст. 11 также предусматривал возмож­ность применения аналогии. Однако в нынешнем АПК РФ эта норма по содержанию существенно расширена и вслед за ст. 6 ГК РФ прямо указывается на существование двух правовых аналогий: аналогии за­кона и аналогии права. Причем текстуально ч. 6 ст. 13 АПК РФ и ст. 6 ГК РФ в основе своей совпадают.

По смыслу ч. 6 ст. 13 АПК РФ первоначально судом применяет­ся аналогия закона, т.е. суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения. Вместе с тем следует отметить, что на практике арбитражные суды к аналогии относятся весьма осторожно, особенно к аналогии в области публичного права. В основном аналогия закона применяется Высшим Арбитражным Судом РФ, а уже затем на этой основе и нижестоящими судами. Примером, когда судебная практика обращается к аналогии закона, может служить п. 7 постановления Пле­нума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О прак­тике применения положений Гражданского кодекса Российской Фе­дерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»¹. Здесь хотя об аналогии прямо и не упоминается, все-таки закрепляется положение о возможности применения ст. 333 ГК РФ (о праве суда на снижение неустойки) к процентам по ст. 395 ГК РФ. Кроме того, аналогия закона фактически была использована и в п. 2 Информацион­ного письма Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53². Здесь указано следующее: «Принимая во внимание то, что нежилое помещение яв­ляется объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы о государст­венной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам аренды должны применяться правила п. 2 ст. 651 ГК РФ». Как видно, все это гражданско-правовые аналогии, возможность при­менения которых основывается на прямом указании не только АПК РФ

¹ Вестник ВАС РФ. 1998. №11; 2001. № 3.

² Хозяйство и право. 2000. № 8.

§ 3. Виды арбитражного судопроизводства

(ч. 6 ст. 13), но и ГК РФ (ст. 6). Аналогия закона в области публичного права (административного, налогового и др.) встречается в судебной практике крайне редко. В частности, на возможность ее использо­вания фактически указано в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Здесь Пленум ВАС РФ допустил применение для исков налоговых органов к юри­дическим лицам о взыскании недоимок по налогам пресекательного срока обращения налогового органа в суд, который установлен в п. 3 ст. 48 НК РФ для отношений с участием физических лиц. При этом в законодательстве специальный пресекательныи срок для указанных исков налоговых органов в отношении юридических лиц не установлен, т.е. по данному вопросу имеет место правовой пробел.

Если же суд придет к выводу об отсутствии правовых норм, ре­гулирующих сходные отношения, то далее используется аналогия права. Другими словами, аналогия права применяется, как указано в п. 2 ст. 6 ГК РФ, при невозможности использования аналогии зако­на. В рамках аналогии права дело рассматривается исходя из общих начал и смысла нормативных правовых актов. Наряду с этим п. 2 ст. 6 ГК РФ предписывает учитывать при аналогии права еще и требования добросовестности, разумности и справедливости.

Сравнительный и комплексный анализ ч. 6 ст. 13 АПК РФ и ст. 6 ГК РФ позволяет ответить на вопрос, который ставит ст. 6 ГК РФ: кто вправе применить аналогию? Представляется, что такую аналогию во всех сферах правового регулирования (и в частном, и в публичном праве) может использовать лишь суд. Императивность норм публично­го права, традиционно не предусматривающего аналогию, не допускает ее использования иными лицами, кроме суда. В то же время формально в сфере гражданского права нет прямого запрета на использование аналогии и непосредственными участниками экономических (граж­данских) отношений.