VIII. Нет права без норм

Хагерстром не излагал систематически свою теорию права, поэтому в его работах имеются неясности и расхождения.

Но существует только одна теория права Ха­герстрома: антропологическая, социологи­ческая и психологическая теория; она вполне совмес­тима с его теорией объектов (реально­сти) и с нон-когнитивистскими, метаэтиче­скими следст­виями из нее.

Для юристов теория права Хагерстрома имеет то же значение и те же недостатки, что и любая антропологическая, социологическая и психоло­гическая теория права. Она не ока­жет большой помощи в разработке техники право­вой догма­тики. Но она будет полезной юри­стам для пони­мания того, как работает право и как оно интег­ри­ровано в социальную и куль­турную систему.

Кроме того, теория Хагерстрома имеет пре­иму­щества указания, и даже подчеркивания важ­ности идеи нормы в праве. Здесь Хагерст­ром предвосхи­тил многие важные взгляды, которые Х. Л. А. Харт успешно развивал и от­стаивал спустя 40 лет в «Кон­цепции права».

Следующее показывает, что из взглядов Харта было предвосхищено Хагерстромом.

Согласно Хагерстрому, нормы и команды вы­зы­вают в нас волевой импульс, «лишенный оценки»: они создают непосредственно в нас стремление дей­ствовать определенным обра­зом. Несмотря на это, существуют важные различия между нормами и ко­мандами. Они состоят в сле­дующем.

(i) Контекстуальные требования. Для ра­боты нормы не требуется специальных отно­шений ме­жду лицом, издавшим норму и её ад­ресатом. Ко­манда, напротив, требует таких отношений, она не работает в качестве «неза­висимого импе­ратива» (используя позднее вы­ражение Карла Оливек­роны)**.

(ii) Правильность. В случае нормы (но не ко­манды), требуемое действие «постоянно мыс­лится как существующее в качестве пра­вильного или со­ответствующего актуальным обстоятель­ствам»***.

(iii) Состояние сознания реципиента. В слу­чае нормы «сознание обязанности» совершить тре­буе­мое действие, как единственно верное, при­сутст­вует в сознании реципиента и свя­занно с чувством долга. Этого нет в случае с реципиен­том ко­манды*.

(iv) Вербальное выражение. В случае нормы, но не команды, люди используют предложения-дол­женствования в форме суж­дений для утвер­ждения существования долга как в выражении «при­держи­ваться данной ли­нии поведения – это мой долг» или «я обязан действовать таким обра­зом»**.

(v) Универсальность. Люди принимают как должное общую действительность норм внутри данной группы. Как показывает Хагер­стром, «так может быть, по моему мнению, что система тре­бует специфических действий в обстоятель­ствах, в которых я нахожусь. Но я всегда счи­тал, что по­добные действия должны быть верны для иных людей, находящихся в подоб­ных обстоя­тельствах и в одинаковой си­туа­ции». Отсюда, моральное него­дование лю­дей не формирует верных дейст­вий. Всего этого нет в случае с про­сто коман­дами***.

(vi) Санкции. В случае нормы, идея долга при­водит к принятию в качестве справедливой санк­ции, связанной с неповиновением, а также как долг повиноваться санкции. Напротив, в слу­чае ко­манды, если санкция связанна с не­повино­вением, она будет рассматриваться просто как факт****.

Вернемся к Харту.

Его различение между правилами – или за­ко­нами – и командами схоже с различением Хагер­стромом норм и команд. Харт особо от­мечал, что контексту­альное требование для команды быть эффективной представляет со­бой «ситуацию ли­цом-К-лицу», где отношения между отдающим и воспринимающим команду состоят из «чисто вре­менного господства» первого над вторым. Законы, напротив, не требуют такой ситуации, являются постоян­ными, длитель­ными. Это важ­ное замеча­ние, относительно «посто­янства» (Карл Оливек­рона также указывал, что «за­кон есть авто­номный императив»), означает то, что Харт называл «неза­висимым императивом» в своих английских сочи­нениях*****.

Согласно Харту, существуют социальные пра­вила, когда определенное поведение прини­мается группой как «общий стандарт, которому необхо­димо следовать всей группе в це­лом». Это означает не только конвергенцию либо идентич­ность пове­дения внутри группы, но также что любое отклоне­ние от стандарта поведения трак­туется как «откло­нение либо нарушение, откры­тое для критики». Критика есть не «критика дея­ния как такового, но от­клонения от стандарта, что обычно восприни­ма­ется как хорошее осно­вание для критики». Другими словами, критика рассматривается как «легитимная или обосно­ванная». Особен­ности всех этих нахо­док выра­жаются на нор­мативном языке в предло­жениях типа «Я (Ты) обязан…», «Я (Ты) должен сделать это», «Это правильно», «Это неправильно».

Отсюда, мы без труда поймем замечание Харта о том, что в утверждении «некто имеет обязанность или обязан» предполагается суще­ствование пра­вила. В самом деле, Харт спра­вед­ливо считает, что «в су­ществование всяких соци­альных правил включена совокупность форм ре­гулярного поведе­ния с особым отно­шением к этому поведению как к стандарту»******.

Регулярное поведение (практика) есть внеш­ний аспект правил. Уважительное отно­шение к такому регулярному поведению как стандарту есть внут­ренний (психологический) аспект пра­вил. Сущест­вование правила явля­ется, следова­тельно, соци­ально-психологиче­ским фактом.

Такое понимание социального правила очень близко к понятию нормы Хагерстрома. В част­но­сти, тщательный анализ того, что Ха­герстром вкла­дывает в идею нормы, правоты и долга, также со­провож­даемых волевым им­пульсом, суть анализ того, что Харт называл внутренним аспектом соци­альных правил (тот анализ, кото­рый Хагерстром осуществил за 40 лет до него, Харт описал как внутренний ас­пект социальных правил)*******.

Различение Хагерстрома между нормой и ко­мандой, также как позднее различение Харта ме­жду командами и правилами, или за­конами, пред­назначено для того, чтобы пока­зать, что право как система социального руко­водства и контроля не может быть объяснена в терминах команд, но лишь в понятиях норм или правил.

С этой точки зрения становится ясно то, что Ха­герстром писал о гипотетическом об­ществе, бази­рующемся на командах, проти­вопоставляя его дру­гому, базирующемуся на нормах, и срав­нить это с тем, как Харт пред­ставлял си­туацию, если бы ги­по­тетический король Рекс правил лишь благодаря привычно исполняе­мым коман­дам, и напротив, что бы случилось, если бы он правил, основываясь на действи­тельно принятом правиле признания. Дли­тель­ность и постоянство права, также как право­вые ограничения законо­дательной вла­сти, принадлежат лишь обществу, базирую­щемуся на нормах и не­возможно в об­ществе, основан­ном на командах*.

Хагерстром вопрошает: существует ли ка­кой-либо пример властвования, за исключе­нием дес­потизма или охлократии, «в котором действи­тель­ный обладатель власти не является субъек­том пра­вил, имеющем идеальное могу­щество, на основе которого полномочия вла­сти или в соот­ветствии с которым применение одной только силы могли иметь место?». Пра­вила предшест­вуют власти: они конституи­руют власть как дей­ствительную способ­ность детер­минации челове­ческого поведения. «Также как частное лицо должно апеллировать к позитив­ному праву (дей­ствующему праву), когда предъявляет иск к дру­гому лицу, осуще­ствляя свои права, также и по­литическая власть, осу­ществляя регуляцию со­циальных отношений, базируется на сущест­вующей кон­ституции, если эта регуляция имеет силу за­кона»**.

Можно подумать, что Хагерстром, подчи­няя силу права существующей конституции, при­дер­живается формалистической позиции, по­добно Кельзену. Но это не так. В отличие от Кельзена, Хагерстром понимает формальную действитель­ность законов как условие их эф­фек­тивности.

Вслед за Хагерстромом, Оливекрона заме­чает, что эффективность законотворчества «в первую оче­редь является результатом общего уважения, благо­даря которому держится кон­сти­туция». Бла­годаря такому отношению к консти­ту­ции люди предраспо­ложены к подчи­нению. Это необхо­димо, чтобы ска­зать им как они должны себя вести. Они будут под­чи­няться при условии, если то, что им делать, будет сообщено в кор­ректной форме, в со­от­ветствии с нормами кон­ституции. Люди будут подчиняться, если то, что им делать, будет го­во­рить тот, кто, по­добно законода­телю, зани­мает ключевую позицию, «исполь­зуя те фор­мальности, которые, рассмат­ривая психологи­ческую ситуацию в стране, обычно тре­буются для практического эф­фекта» зако­нов***. Со­гласно Хагерстрому, то, что соз­дает нормы, не есть де-факто сила власти, напро­тив, сущест­вование норм, при­дает власти (authority) де-факто власть (power). Другими сло­вами, кон­ституционные пра­вила осуществ­ле­ния полно­мочий есть дей­ствитель­ное осно­вание дейст­вительной власти, а не наоборот. Опреде­лен­ные люди, так как они занимают господ­ствующее по­ложение со­гласно прави­лам кон­сти­ту­ции, имеют факти­ческую власть обу­словли­вать че­ловеческое поведение.

Законодатель издает законы, которые ис­пол­ня­ются, и суды издают правила, которые осуще­ств­ля­ются (в этом смысле оба обладают действи­тель­ной властью, в которой они преус­певают в достижении того, что они ус­танавли­вают), и это происходит, по­тому что они дей­ствуют, как за­ко­нодатели либо су­дьи, согласно конституции, и гра­ждане приемлют это, как установления свя­зующих норм. Гра­ждане вы­полняют нормы, за­коны и пра­вила не потому, что они чьи-то персо­нальные ко­манды либо воля, но по­тому что они изда­ются и объявляются в соответст­вии с кон­сти­туцией. Здесь Хагерстром защищает «превос­ходство» права и его норматив­ный характер. Можно про­честь строки, где он кри­тикует воле­вые теории, наподобие тех, ко­торые под­держи­ва­ются последо­вателями Джона Ос­тина. Также можно про­честь строки, где Ха­гер­стром под­дер­живает, проти­вореча Сал­монду, вер­ховен­ство норм конституции над кон­ституционной практи­кой или над фак­тиче­ской орга­низацией го­судар­ства, и фраг­менты, в ко­торых он от­вергал «не­об­думан­ную» идею государ­ствен­ной власти, свя­зан­ной лишь соб­ственной во­лей*. Со­гласно Ха­герст­рему не сущест­вует эффек­тивной право­вой власти или закона, если нормы конститу­ции не мыслятся как связую­щие простых людей, и власть не дейст­вует в соответст­вии с ними. Та­ким обра­зом, взгляд Ха­герстрома на верховен­ство права суть деск­рип­тив­ный, научный взгляд, ничего не пред­писываю­щий и не содержа­щий этической док­трины.

Харт, спустя 40 лет, просто подтвердил, что теория Остина, согласно которой право суть просто совокупность команд, неправильна. Более того, согласно Харту только существо­вание пра­вил – определяющих, кто имеет право отменять законы, которым подчиняется законодатель, ут­верждаю­щих, что закон имеет силу безотноси­тельно к лич­ной истории зако­нодателя, отме­чаю­щих какие именно формы и ограниче ния на­блю­даются, и эти определен­ные декларации должны стать правом – может быть учтено для продол­жительности власти, постоянства законов, пра­вовых ограничений зако­нодательной власти. Эти фундаменталь­ные пра­вила, как называет их Харт (Хагерст­ром называет их конституцион­ными нормами или нормами осу­ществления вла­сти) кон­сти­туируют правило при­знания. Их су­щест­вова­ние состоит в их бытии, вос­принятом как об­разцы по­ведения. Законодатели прини­мают и осознают их, когда вводят законы со­гласно этим правилам; так же действуют суды, при­ме­няя законы в соответст­вии с этими прави­лами; так же действуют и спе­циалисты, когда они ру­ководят обычными гражда­нами на ос­нове зако­нов, введенных по этим прави­лам; так же посту­пают и обычные граждане, кото­рые со­гласны с по­ведением законодателя, су­дов и спе­циали­стов**.

(Перевод с английского С. И. Максимова и А. В. Стовбы)