Issn 1818-992x

Рекомендовано до друку Вченою радою Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України, Вченою радою Інституту філософії імені Г. С. Сковороди НАН України, Вченою радою Чернівецького національного універ­ситету імені Юрія Федьковича.

Підписано до друку 18.10.2004 р. Формат 60х84/8. Друк офсетний. Папір офсетний.

Умовн. друк. арк. 19,2. Обл. - вид. арк. 20,0 Зам. -п. Тираж 300 прим.

Друкарня видавництва “Рута” Чернівецького національного університету.

58012, Чернівці, вул. Коцюбинського, 2.

* Под правовым позитивизмом я подразумеваю теории таких авторов, как Кельзен, Альф Росс, Харт и Боббио. Их никак нельзя обвинить в довольно распространенном (особенно в России и в Украине) и совершенно ошибочном мнении, что позитивизм состоит в требовании исполнять беспрекословно все нормы позитивного права.

** Из этого совсем не следует, что мы должны слепо исполнять все нормы позивного права. Позитивное право может и должно критиковатся с точки зрения морали или политки.

* Её важнейшими представителями являются Giovanni Tarello, Riccardo Guastini, Paolo Comanducci, Tecla Mazzarese и Pierluigi Chiassoni.

* «Трактат по философии права и общей юриспруденции» - глубокое рассмотрение проблем правовой фи­лософии и общей юриспруденции. Это специализированное справочно-информационное издание состоит из теоретической части, 5 томов, опубликованной в 2005 году, и исторической части, 6 томов, публикация которой запланирована на 2006 год. Работа предназначена для юристов, правовых и практических философов. Теорети­ческая часть охватывает главные темы современных дискуссий. Исторические тома объясняют развитие право­вой мысли от древних греков вплоть до двадцатого столетия.

«Закон и право: переоценка реальности долженствования». Эта работа обнаруживает и возвращает нормативное измерение права, названное «реальность долженствования» («реальность, которая должна быть»), помещая внутри этой реальности идею о том, что есть право. Часть І реконструирует современные и традиционные концепции реальности долженствования, и поднимает некоторые насущные теоретические проблемы. В части ІІ вводятся основные понятия, касающиеся языка и поведения, и представляется концепцию норм как убеждений. Часть ІІІ нацелена на поиски объясне­ния идеи реальности долженствования. Часть IV содержит исследования, фокусированные на гомеровском эпосе, школе естественного права и нормативистском взгляде на позитивное право (прим. перев.).

* Напротив, многим из наиболее авторитетных сто­ронников объективности юридического должного, например Г. Кельзену, недостает теории, чтобы под­твердить свои предположения.

** Логический эмпиризм, в его начальной фазе, скоро остановился и развивал исключительно крити­ческие и элиминирующие стороны аналитической рефлексии этики и права. Это не было делом Хагерст­рома и упсальской школы.

*** Я развивал, в основном в Италии, многие из кон­структивных аспектов мысли Хагерстрома. На анг­лийском языке это изложено: Enrico Pattaro (2000). Towards a Theory of Norms, in Rechtsteorie, p.p. 145-165: Паттаро Э. К теории норм // Теория права. (2000), а также в издающейся работе: Pattaro, The Law and the Right. Dordrecht, Kluwer Academic Publishers: Паттаро Э. Закон и право. - Дордрехт, Академическое издательство Клювер. (Указанная работа в настоящее время вышла в свет: Pattaro, Enrico. The Law and the Right: A Reappraisal of the Reality that Ought to Be. Dordrecht: Springer, 2005 – прим. перев.)

**** Первое философское кредо Хагерстрома сфор­мировалось в конце 19-го века как синтез, унаследо­ванный им от господствующего шведского академи­ческого идеализма, вдохновленного Кристофером Якобом Бостромом (1798-1866) и от изучения кантов­ской теории познания, к которой Хагерстром был приобщен Эриком Олофом Берманом (1845-1928). Хагерстром верил, что основания необходимого и всеобщего знания были заложены в кантовской тео­рии «чистого самосознания» (По Канту «я мыслю» понималось как логическое условие всякого мышле­ния о реальности).

***** Cf. Hägerström (1902). Kants Ethic im Verhältis zu seinen erkenntnistheoretischen Grundgedanken systema-tisch dargestellt. Uppsala-Leipzig: Хагерстром К. Этика Канта в соотношении с основополагающей идеей его теории познания, систематически изложен­ная. (Упсала-Лейпциг, 1902); Cf. Hägerström (1908). Das Prinzip der Wissenschaft. Eine iogisch-erkenntnistheoretische Untersuchung. I. Die Realität. Uppsala: Хагерстром K. Принцип науки. Логико-гно­сеологическое исследование. I. Реальность. (Упсала, 1908).

* Cf. Hägerström (1908). Das Prinzip der Wissenschaft, pp. 54 ff, 77 ff, 87 ff.

** Enrico Pattaro (1974). Il realismo giuridico scan-dinavo. I. Axel Hägerström. Bologna: Паттаро Э. Скандинавский юридический реализм. I. Аксель. Ха­герстром, (Болонья, 1974), pp. 40-44.

*** Эмпирический аспект положения Хагерстрома о реальности ведет к его логическому аспекту. Для этого результата из анализа суждений, анализ которых открывает, что всякое суждение, хотя оно всегда предполагает логическую реальность своего объекта (реальность содержания репрезентации внутри репре­зентации), выясняется как утверждение в отношении объекта в более широком контексте, к которому при­надлежит репрезентация. Из этого Хагерстром прихо­дит к заключению, что наиболее широкий контекст, к которому принадлежит репрезентация, может быть лишь пространственно-временным миром, т.к. осоз­нанное бытие которое получает репрезентацию, мо­жет быть рассмотрено лишь в пространстве и вре­мени. Реальность пространственно-временного мира не может быть выведена, т.к. попытка выведения ис­тины чего-либо предполагает реальность этого мира; мы можем, скорее показать, что любая попытка опре­делить пространственно-временной мир является ил­люзией, будучи порождением последовательности слов, не имеющих смысла.

* Pattaro, Il realismo giuridico scandinavo. pp. 54-57.

** Ibid, pp. 57-58.

* Ibid, pp. 133-140, а также: Hägerström (1917). Till fragan om den objective rattens begrepp. I. Viljeteorien. Upsala-Leipzig, pp. 60-64.

* Эта интерпретация рождается из остального текста Хагерстрома. Он пишет, что с предложением-должен­ствованием в форме суждения мы приписываем абсо­лютную реальность, тем самым, ограничивая её. К этому мы добавляем то, что это невозможно, так как невозможно полагать ограничение черноты, как если бы это ограничение было бы по себе абсолютно чер­ным. Cf. Hägerström, Till fragan om den objective rattens begrepp, pp. 66-67.

** Pattaro, Il realismo giuridico scandinavo, pp. 142-155.

* Ibid, pp. 155-159.

** См.: Hägerström, Inquiries, pp. 220-221; Pattaro, Il realismo giuridico scandinavo, pp. 178 fl.

*** Hägerström, Inquiries, p. 144.

* Ibid, pp. 193, 133 ff., 142 ff., 165 ff.

** Ibid, pp. 132 ff., 193.

*** Ibid, pp. 156-157, 170 ff., 193 ff.

**** Ibid, p. 194; cf. pp. 174 ff., 179 ff.

***** H. L. A. Hart (1961). The Concept of Law. Oxford, pp. 18 ff., 21, 23, 24; Olivecrona (1966). Rättso-rdningen. Idéer och facta. Lund, pp. 132 ff.

****** Hart, The Concept of Law, pp. 55, 54, 56, 83.

******* Ibid, p. 112, о внутренним аспекте правил и об идеях правого, правильного и обязательного; Hägers-tröm, Inquiries, pp. 143-152.

* Ibid, pp. 194-196; cf. Hart, The Concept of Law, pp. 50 ff., 56 ff., 97-98.

** Сf. Hägerström, Inquiries, pp. 34-35, 30-31.

*** Olivecrona (1939). Law as fact. Copenhagen-Lon-don, pp. 52-57.

* Слушно наголошує проф. Авер’янов В. Б., що “державна влада у демократичній країні – це аж ніяк не тільки реалізація правомочностей, що зобов’язують громадян, а й виконання державними органами чітко визначених обов’язків перед громадянами, за що ці органи, їх посадові особи мають нести чітко визначену юридичну відповідальність.

** В радянські часи марксизм-ленінізм в цілому як і його складова – діалектичний матеріалізм розглядалися філософською основою комуністичної ідеології, вважалися світоглядним підґрунтям будь-якої науки, в тому числі і юридичної. Наприклад, зокрема, такі відомі в наш час юристи-учені, як С. С. Алексєєв, Д. А.Керімов, П. О. Недбайло писали в 60-ті роки ХХ сторіччя, що марксизм-ленінізм “... не тільки пояснює сутність держави і права, а й озброює нас ясною перспективою перетворення державноправної дійсності з метою успішного будівництва комунізму” [2, с. 16] «… Існує тільки один науковий метод пізнання, – проголошував також В. П. Казімірчук пануючу в той час ідеологічну тезу, – діалектичний матеріалізм» [13, с. 42].

Політична спрямованість марксизму-ленінізму обумовлювала в свій час той факт, що він масово вивчався з 1 жовтня кожного року у понеділок – єдиний день політпросвіти, встановлений на всій території колишнього Радянського Союзу Центральним Комітетом колишньої КПРС. [32, с. 650-662].

* Слушною в цьому плані, як видається, є позиція проф. Петрухіна І. Л., відповідно до якої: “Джерелом суспільного розвитку є – як це не парадоксально звучить в устах правника, – так називана “відхиляюча поведінка”, коли окрема людина або група людей не погоджуються з чинними у суспільстві стандартами поведінки, висувають нові ідеї, борються за них і перемагають. Відхилення служать загальним стимулом розвитку і удосконалення живої природи”.

* Саме тому, як видається, справедливо зазначав М. Бердяєв, «недостатньо людину звільнити від зовнішнього насильства… необхідно звільнитися людині від внутрішнього зла, яке і породжує насильницьку зв’язаність природи і смертоносний її розпад».

* “ Філософська наука про право, – писав Гегель, – своїм предметом має ідею права – поняття права та його втілення”.

* Уместно добавить, что, удачно формулируя тезис о необходимости учета объективных возможностей права в регулировании жизни общества, финский ученый отнюдь не является в данном случае первооткрывателем.

* “Везде, где есть порядок, где есть постоянное и единообразное склонение многих вещей и отношений к одной цели, должна быть власть, установляющая сей порядок и сие единство, ибо порядок сам собою не устанавливается и случай не приводит постоянно и единообразно разнородного множества к единству” (М. М. Сперанский).

М. М. Сперанский готовил свои “беседы” для юридического просвещения юного царевича Александра Николаевича и не вдавался, естественно, в дебри рассуждений о диалектике закономерного и случайного, общего и единичного; и трудно сказать, как он, будучи идеологом законодательной реформы и свято веря в мощную упорядочивающую силу закона, воспринял бы современные концепции о самопроизвольном зарождении порядка из хаоса, о способности сложных (в том числе социальных) объектов к самоорганизации и самоупорядочению и т.п. Есть разумная власть, и она, устанавливая законы, обеспечивает порядок – вот основополагающая посылка. Характерно, однако, что эта посылка так же лежит в основе рациональной государственной нормотворческой деятельности сегодня, как это было при М. М. Сперанском без малого 200 лет назад и как это, возможно, было во все времена, отмеченные интенсивным целевым продуцированием законов.

* «Стоит только начать законодательствовать, и не будет этому конца, – писал в 1793 г. английский бого­слов У. Годвин. – Поступки людей все отличаются между собой, равно как и степень их вредности и по­лезности. Возникают новые случаи, – и закон оказы­вается уже недостаточным. Так что приходится снова измышлять законы. Книга, куда право вписывает свои предписания, все растет, и мир скоро окажется слишком малым для всех будущих сводов». Исследо­вание о справедливости в политике и о ее влиянии на всеобщую добродетель и счастье.

Несколько раньше его соотечественник Ф. Бэкон с несомненным знанием дела писал о чрезмерном изобилии законов и необходимости избегать его, ибо «…нет худших сетей, чем сети законов…; они бесчис­ленны, с течением времени стали бесполезны, не ос­вещают путь, а запутывают ноги путника».

Здесь уместно вспомнить и о Вольтере [Voltaire], ут­верждавшем, что «многочисленность законов в госу­дарстве есть то же самое, что большое число лекарей – признак болезни и бессилия».

Проблема, остро сформулированная столь давно, дела­ется гораздо более серьезной в условиях современности, в условиях повсеместно господствующей иллюзии о бес­конечных рациональных возможностях человека и соот­ветственно мощного вала позитивного нормотворчества. «…Здесь заложена проблема чрезвычайной сложности, – отмечал вышеупомянутый Г.-Х. Клами [Klami], – на­сколько человек как индивидуум может вообще тер­петь вокруг себя обилие и размах нормативности при условии, что, его взаимосвязь с природой стано­вится вновь все теснее, а его отношения с властью опосредованы сложными хитросплетениями норм и бюрократических сетей».

А известный футуролог А.Тоффлер [Toffler], осмыс­ливая современные процессы, приходит к выводу (возможно, излишне резкому) о том, что эпоха закон­ности уже практически пройдена человечеством и отходит в прошлое. Сегодня законодательство те­ряет главное в мелочах, оно хронически не совпадает с ритмами жизни, не способно выразить своеобразие и хрупкость возникающих в социальной практике ситуа­ций, действует грубо и абстрактно. «Джунгли законов» становятся все гуще и непроходимее. Систему пытаются спасти от разложения нагромождением все новых законов, но так до бесконечности продолжаться не может.

* Под законом в данном случае мы понимаем любое предписание должного понимания порядка вещей и поведения в нем, исходящее от полномочного субъ­екта, обладающее обязательностью и защищенное возможностью властной поддержки. Закон в такой интерпретации тождествен государственному норма­тивному акту, т.е. понимается достаточно широко. Ничего необычного в таком подходе нет; правовой доктрине издавна известно связываемое с именем из­вестного немецкого правоведа ХIХ в. Пауля Лабанда [Laband] различение материального и формального закона: закон в материальном смысле – любое уста­новление общей нормы независимо от того, каким государственным органом она устанавливается; закон в формальном смысле – акт любого содержания, при­нимаемый в особом законодательном порядке в неко­торых современных государствах весь массив норма­тивных актов укладывается в категории актов прямого и делегированного законодательства. Да и в нынеш­ней Конституции Украины понятие «закон» употреб­ляется в обоих значениях. Согласно этой же логике используемое в статье понятие «законодательство» понимается в самом широком значении, т.е. как сово­купность всех принятых компетентными субъектами в установленном порядке нормативных актов.

* Могут возразить, что сопоставлять деятельность древнего и современного законодателей некорректно, что современный законодатель более рационален. В таком случае уместно апеллировать к мнению выдающегося английского мыслителя Г.Спенсера [Spenser], не столь уж давно без всякого почтения писавшего о британском законодателе: «Ему хорошо известно множество законов, принятых как в его собственной стране, так и за ее рубежами, и послуживших причиной неисчислимых бедствий. Но несмотря на это, его никто не осуждает, когда он принимается за составление новых законов, не сделав никаких выводов из опыта своих предшественников…Публика как правило убеждена, что законодателю совсем не обязательно знать больше, чем он может узнать в ходе парламентских дебатов. Следовательно, его нельзя упрекнуть даже в том, что он и не подозревает о своем невежестве… Ни в каком деле, – делает вывод автор, – нет такого поразительного несоответствия между сложностью задачи и неподготовленностью тех, кто берется за ее решение».

* «Неясность законов – естественное следствие их несметного количества. Они установлены с тою целью, чтобы каждый знал, как ему поступать в известном случае, и несмотря на это, лучшие юристы спорят между собой об исходе процесса. …Прибавьте к этому пророческий характер права. Его задача – описать, как люди будут поступать в будущем и даже заранее решать, каково будет их поведение».

* Примерно таким образом, видимо, представлял себе процесс законоосуществления Ш. Монтескье [Montesquiex], писавший: «…судьи народа… - не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость».

** В процессе субъективных интерпретаций закон может дивным образом менять первоначальный смысл с соответствующим результатом на практике. Политик, владевший безусловным умением называть вещи своими именами, В. И. Ленин заметил как-то, что всякий закон можно обойти даже под видом его исполнения и достичь совсем противоположных результатов.

* «Наш брат судья, – продолжает откровенничать Советник, – для общей (! – Б.Е.) пользы маневров на двадцать один указ толковать может!». Что подвигает Советника выбрать тот или иной «маневр» из своего арсенала, объясняется вполне мировоззренчески: «…я так всегда говорил, что взятки и запрещать невоз­можно. Как решить дело за одно свое жалование?! Этого мы как родились и не слыхивали! Это противно натуры человеческой…» (Д. И. Фонвизин. Бригадир) (Выделено нами – Б. Е.).

** Не каждую эпоху можно характеризовать социо­логически, но времена, не сопровождавшиеся социо­логическими замерами, вполне способны характери­зовать религиозные, фольклорные и иные произведе­ния различных литературных жанров, фиксирующие устойчивые социальные стереотипы своего времени. В данном случае речь идет о наблюдениях и рассуж­дениях о законах и праведном, справедливом суде. Практически все эпохи и все народы оставили недву­смысленные свидетельства по этому поводу.

*** Немецкий философ-классик Г. В. Ф. Гегель [He-gel], рассматривая углубленно логику закона как формы бытия права, констатировал антиномию между необходимостью иметь логически завершенное законо­дательство и невозможностью достичь этого. “С одной стороны, объем законов должен быть законченным замкнутым целым, с другой – существует постоянная потребность в новых правовых определениях”.

Сам философ относился к этому противоречию спо­койно, объясняя, что никакое “всеобщее разума” (аб­стракция) не может полностью охватить конкретное, и советовал оставить попытки достичь предельно со­вершенного состояния законов, ссылаясь при этом на французскую пословицу “Le plus grand ennemi du bien c’est le mieux”.

* Дещо інших позицій стосовно інтересів держави дотримувався Р. Ієрінг. Він вважав, що “основною ідеєю держави є забезпечення спільних для всіх інтересів, тобто інтересів суспільства проти небезпечного для них приватного інтересу”

* Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України від 8 квітня 1999 року (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді).

* Щоправда, при загальнодозвільному типі правового регулювання мета в законодавстві спеціально може і не фіксуватися.

* Переклади чотирьох останніх публікуються в цьому числі “Проблем філософії права” – прим. ред.

* Професор П. М. Рабінович виокремлює такі основні стадії застосування правових норм: (1) встановлення юридично значущих фактів і пошук правової норми, яку належить застосувати; (2) перевірка достовірності, правильності тексту, визначення меж дії та юридичної сили правової норми; (3) з’ясування змісту (тлумачення) правової норми; (4) прийняття рішення у справі; (5) оформлення рішення в акті застосування правової норми. Рабінович П. М. Основи загальної теорії права та держави. Вид. 6-е. – Х., 2002. – С. 121-122. Виокремлюють і три стадії «застосування нормативних приписів”: (1) установлення фактичних обставин справи, (2) вибір і аналіз правової норми, (3) рішення у справі, при цьому вказується на «умовність розмежування цих стадій. Загальна теорія держави і права / За ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченко, О. В. Петришина. – Х., 2002. – С. 365-366. Слід підкреслити: йдеться про застосування «норм права”, «правових приписів”.

* До речі, Ерліх критикував більшовизм як рух, який суперечить внутрішньому порядку суспільства, разом з тим, інші автори, як наприклад, М. С. Тімашев, вказують на те, що життя довело помилковість поглядів Ерліха. У відомій праці Тімашева «Що таке соціологія права?” (1937), він відзначає: «недавні події довели помилковість кардинальної аксіоми Ерліха: в комуністичному суспільстві контракти й договори спадкування не відносяться до засадничих соцільних інститутів і змінюються на інші”. Timasheff N. S. What is “Sociology of Law”? // The American Journal of Sociology. – 1937. – Vol. 43 (2). – P. 228.

* Це питання варте детальнішого розгляду. Вже згадувалася видана українською мовою 1911 стаття Ерліха «Про живе право”, яка констатує «присутність” ідей Ерліха в тодішній українській правовій думці. Серед «послідовних прихильників і пропагандистів” теорії «живого права” згадується український правознавець Є. І. Кельман. Він – автор праці «Вільне право” (1915), з 1922 року – нештатний співробітник Комісії для виучування звичаєвого права України ВУАН, секретар наукового товариства «Право і життя” (Усенко І. Б. Кельман Євген Ісакович // Юридична енциклопедія. – Т. 3. – К., 2001. – С. 79).

Комісія для виучування звичаєвого права України – наукова установа ВУАН, яка діяла в 1918-1934 рр. Члени Комісії підготували близько 150 наукових праць, присвячених переважно аналізові ролі звичаєвого права на різних історичних етапах розвитку України та впливу звичаїв правового характеру на правові стосунки в перші пореволюційні роки (особливо в сільській місцевості). Праці, видані Комісією, містять багатий фактичний матеріал, відбивають притаманні початку ХХ ст. погляди на звичаєве право. З-поміж праць інтерес становлять «Три ступені правоутворення” А. Е. Кристера, «Спроба Кодифікації звичаєвого права на Україні” В. А. Камінського, «Репрезентативна метода та студії над звичаєвим правом” Б. О. Язловського, «Вплив звичаю на судову практику” Є М. Єзерського, «Правоутворення без законодавця. Частина перша. Звичаєве право. О. С. Доброва, «Революційне радянське звичаєве право” О. О. Малиновського, «Звичаєве право Литовсько-Руської держави на початку ХVI ст.” (Усенко І. Б. Комісія для виучування звичаєвого права України ВУАН // Юридична енциклопедія. – Т. 3. – К., 2001. – С. 172-174.; Дет. див.: Усенко І. Б. Юридична академічна наука у 1918-1941 роках // Академічна юридична думка. – К., 1998. – С. 15-53).

Крім того, слід відзначити, що дослідження звичаєвого чи народного, як його теж тоді називали, права займало чільне місце у дослідження вітчизняної науки кінця ХІХ – поч. ХХ ст. Про це свідчить й доробок: «О. Ф. Кістяківський у 1874 році опублікував перший варіант авторської програми для збирання і вивчення юридичних звичаїв і народних поглядів на звичаєве право” (Там само. – С. 32). «Усього з проблем українського (малоросійського, західноруського) звичаєвого права лише у перших двох випусках відомого бібліографічного покажчика Є. І. Якушкіна (що охоплювали літературу до 1889 р. включно),..., названо понад 400 праць. За своєю тематикою це переважно дослідження, присвячені козацький правовим звичаям, практиці копних та інших селянських судів, питанням родинно-шлюбних, земельних і спадкових відносин в українській громаді тощо” (Там само. – С. 33).

* «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом” (стаття 62 ЦПК України 1963 р.).

* Переклад з німецької В. С. Бігуна за: Rehbinder Manfred. Aus den letzen Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Jus humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburstag / Hrsg. von Dieter Dцlling. – Berlin: Duncker & Humblot, 2003. – S. 199-210.

* Ерліх приписує догму закритості правової системи Алоїсу Брінцу, який був вчителем Філіпа Лотмара, вченого-юриста в галузі трудового права (див. Ehrlich, Juristische Logik, 1918, S. 134). Інші у цьому зв’язку називають Карла Бергбома (див. Riebschlдger, Die Freirechtsbewegung, 1968, S. 24).

** Про причини й обставини діяльності Ерліха у Швейцарії див.: 5, c. 26 і далі, а також його публікації, пов’язані з участю в діяльності руху за мир: The National Problems in Austria [“Національні проблеми в Австрії”]. – The Hague, 1917; Die Amnestie [“Амністія”] // Friede (Wochenschrift für Politik, Volkswirtschaft und Literatur / Karpeles (Wien). – 1918. – Bd. 1. – S. 126-127; Die historischen Grundlagen der Friedensbewegung [“Історичні засади руху за мир”] // ebd [там само]. – S. 467-469; Die sittlichen Voraussetzungen der Friedensbewegung [“Про звичаєві передумови руху за мир”] // ebd [там само]. – S. 515-517, 541-543; Von der Zukunft des Vцlkerbundes [“Про майбутнє міжнародних організацій”] // Die Friedens-Warte (Blдtter für zwischenstaatliche Organisation / Alfred H. Fried (Zürich). – 1919. – XXI, Nr 4. – S. 89-93; Die Schuldfrage [“Питання вини”] // Das neue Europa (Zürich). – 1919. – V 4. – S. 14-17; Bismark und der Weltkrieg [“Бісмарк та світова війна”]. – Zürich, 1920; та нарешті статті румунською мовою, цитовані у кінці тексту за посиланням 1.

* Врешті-решт, у грудні 1919 р. “керівництво кафедрою” було довірене його учневі Лунгулек (повідомлення “Черновітцер морґенблат” від 11 грудня 1919 р., с. 2).

** Ця кампанія розпочалася публікаціями декана філософського факультету, майбутнього ректора Іоргу Г. Тома (Iorgu G. Toma) (Glausul Bucovinei, Nr. 650 від 8 березня 1921 р., с. 1), далі колишнього президента румунського культурного товариства “Dacia”, проф. Філарета Добоша (Filaret Dobos) (там само. № 652 від 10 березня 1921 р., с. 1), продовжена діючим президентом “Dacia”, студентом філософії Васале Вермешан (Vasile Vermesan) (там само. № 655 від 13 березня 1921 р., с. 2) та сягнула апогею в акції протесту румунського студентства 13 березня 1921 р. (там само. № 656 від 15 березня 1921 р., с. 1).

* У четвер 7 квітня 1921 р. на с. 2 у “Черновітцер морґенблат” виходить коротке повідомлення під заголовком: “Безчинства проти “Черновітцер морґенблат”. Уп’яте вибито шибки”, відповідальність за що було покладено на “невелику групу румунських студентів”. Нападки румунських студентів було загалом спрямовано на євреїв за їхню “антирумунську політику” і від них вимагалося, щоб ті без нагляду не проводили роздільних зібрань незнайомою мовою (а саме, їдиш), й що їм слід говорити більш поширеною “німецькою” мовою.

** Спілкування французькою мовою було поширеним у Бухаресті на публічних заходах того часу. Ерліх втім був, про що є чисельні докази, “знавцем румунської мови” (напр. Gusti, цит.: 3, с. 599-607).

* Siehe M. Rehbinder, Recht und Rechtslehrer: Eugen Ehrlich, in FS Peter Gauch, Zürich 2004; ders., Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Franz-Josephs-Universität in Czernowitz, in FS Hans Stoll, Tübingen 2001.

** Ehrlich: Ein Institut für lebendes Recht (1911) in ders.: Recht und Leben, Berlin 1967, S. 33 f.

*** In Ehrlich: Recht und Leben, Berlin 1967, S. 170, 198 ff.

**** Veröffentlicht unter dem Titel “Die Erforschung des lebenden Rechts” (1911), in Ehrlich: Recht und Leben, Berlin 1967, S. 11-27.

* M. Rehbinder, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, 2. A. Berlin 1986, S. 31.

** Vor allem sein “Gutachten [für den 31. Dt. Juris-tentag] über die Frage: Was kann geschehen, um bei der Ausbildung (vor oder nach Abschluss des Univer-sitätsstudiums) das Verständnis des Juristen für psycho-logische, wirtschaftliche und soziologische Fragen in erhöhtem Masse zu fördern?” (1912) in Ehrlich: Recht und Leben, Berlin 1976, S. 61-79; ferner: Das lebende Recht der Völker der Bukowina (1912) in Ehrlich ebd. S. 43-60; auch: Ein Institut für lebendes Recht (1911), in Ehrlich ebd., S. 28-42.

* Gutachten (Fn. 6), S. 72 f. Über die entsprechende Vorgehensweise bei der “Aufnahme“ von Bauernhöfen siehe ebd. S. 74 f.

** Gutachten ebd. S. 67.

*** Das lebende Recht der Völker der Bukowina (1912), in Ehrlich: Recht und Leben, Berlin 1967, S. 55-60. Aus der Schule von Ehrlich, wenn auch nicht als Ergebnis seines Seminars, stammen u.a. die Arbeiten von Basil Dutczak (Über die Gemeindeumlagen. Rückstände des Bukowiner griechischorientalischen Religionsfondes, in Österreichische Richter-Zeitung II, 1905, Sp. 288-291; Landtafelgüter und Gutsgebiete in der Bukowina, in Österreichische Richter-Zeitung IV 1, 1907, Sp. 41-59; Über die Berichtigung des Eigentumsblattes der Gemei-nde- und Äquivalenz-Alpen in der Bukowina, Czernowitz 1908; Die Sozialisierung bäuerlicher Kleinbetriebe in Rumänien, in Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpo-litik 53, 1925, S. 803-829) und Orest Ternaveanu (Die “Klaka“ in der Bukowina. Ein Beitrag zum lebenden Recht, in CzAZ vom 7. April 1912, siehe Gutachten, Fn. 6, S. 74 N. 2).

**** Ehrlich: Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. A. Berlin 1989, S. 313.

***** Das lebende Recht der Völker der Bukowina, Fn. 6, S. 49-55.

****** Ebd. S. 44 f.

******* Gutachten (Fn. 6), S. 74.

******** Die 28 Oktavseiten umfassende Arbeit erschien als Sonderdruck aus der Zeitschrift für österreichische Volkskunde im Verlag des Vereins für österreichische Volkskunde und beruft sich in einer Vorbemerkung auf die Anregung und Diskussion dieser Arbeit im Seminar für lebendes Recht. Prof. Dr. theol. et phil. Nico Cotlarciuc war bei der Drucklegung Bibliothekar der Czernowitzer Universitätsbibliothek, von 1919-1923 ihr Direktor und wurde dann zum Metropoliten (Erzbischof der griechisch-orthodoxen Kirche) in Czernowitz gewählt. Ein Nachdruck der Arbeit findet sich in dem Sammelband Rudolf Wagner: Vom Moldauwappen zum Doppeladler, Augsburg 1991.

********* Gutachten (Fn. 6), S. 73.

********** Fn. 9, S. 48; siehe auch „Ein Institut für lebendes Recht“ (Fn. 6), S. 28 f.

* Die Unterlagen sind nach Ehrlichs Bericht durch Kriegseinwirkungen zerstört worden.

** Gutachten (Fn. 6), S. 74.

*** Gutachten (Fn 6), S. 79 N. 4.

**** Verh. des 31. Dt. Juristentages III (1913), S. 819, 821.

***** Siehe den Nachruf von Roscoe Pound: An Ap-preciation of Eugen Ehrlich, Harvard Law Review 36 (1922-23), S. 129, 130.

****** William Herbert Page in Proceedings of the 14^th Annual Meeting of the Association of American Law Schools held at Chicago, Illinois, Dec. 28, 29 and 30 (1914), S. 46-75.

******* Ehrlich: Grundlegung der Soziologie des Rechts

(Fn. 10), S. 420

* Erwerber war Dr. Arnold Czech, der im Testament Ehrlichs vom 16. April 1922 zunächst wie folgt bedacht war: “Meine in Wien bei Herrn Kohern (?) lagernden Sachen erhält Dr. Czech”. Diese Passage wurde jedoch ausgestrichen und folgender Testamentszusatz geschrie-ben: “Ich bitte Philipp Finkelstein, der Hela Czech (Toch-ter des Dr. Czech) einige Tausend Lei zur Anschaffung von Büchern zu geben. Wien, am 16. April 1922. Dr. Eugen Ehrlich”, siehe H. ROTTLEUTHNER ZfRSoz. 1992, S. 1 (2).

** Akt 4827/1977 der Friedhofsverwaltung (Auskunft von Frau Heinzel vom 11.2.2004, A-1010 Wien, Weder-torgasse 6, Tel. 01/53469-97341). Die Grabfläche ist jetzt vollständig bedeckt durch die schwarze Steinplatte einer Gruft der Familie Knäbchen.

*** Neue Freie Presse vom Dienstag, den 4. Mai 1922, S. 7 und 16. Oswald Ehrlich war der 5 Jahre jüngere Bruder des Verstorbenen, der als Arzt in Neapel lebte.

**** Neue Freie Presse vom Mittwoch, den 3. Mai 1922, S. 7.

***** Ehrlich starb im Sanatorium der Wiener Kaufman-nschaft, Wien XIX, Peter Jordan Strasse 82, nachdem man ihm im Endstadium seiner Zuckerkrankheit (die damals mangels Insulin nicht behandelbar war) ein Bein abgenommen hatte. Die an das Bezirksgericht Wien-Döb-ling geleitete Todesfallaufnahme vom 11. Mai 1922, die “Im Sterbeorte kein Nachlaß” vermerkte, wurde zus-tändigkeitshalber an das “kgl. Amtsgericht Bukarest” weitergeleitet, da Ehrlich zuletzt rumänischer Staatsange-höriger mit Wohnsitz in Bukarest, Elisabethstrasse 8, war (siehe Wiener Stadt- und Landesarchiv, Verlassenschaf-tsabhandlung A IV, 147 ex 1922, und näher dazu M. REHBINDER: Aus den letzten Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich, FS Ernst-Joachim Lampe, Berlin 2003, S. 199, 203ff.).

****** Das trifft leider nicht zu, da die rumänische Studentenschaft nach der Rumänisierung der Bukowina zum Ende des Ersten Weltkrieges eine Tätigkeit Ehrlichs trotz dessen Wiederernennung zum Professor an der nun-mehr rumänischen Universität Czernowitz verhinderte (dazu näher mein Beitrag in der FS Lampe, Fn. 5, mit Nachweisen). Ehrlich, so die Czernowitzer Allgemeine Zeitung, “starb verbittert im Exil”, siehe M. REHBIN-DER: Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Franz-Josephs-Universität in Czernowitz, FS Hans Stoll, Tübingen 2001, S. 327, 333 mit weiteren Nachweisen.

* Dazu M. REHBINDER: Richterliche Rechtsfortbil-dung in der Sicht von Eugen Ehrlich (1988), in ders: Abhandlungen zur Rechtssoziologie, hg. von Thomas Würtenberger, Berlin 1995, S. 191-202, und zur Prioritätenfrage ders. (Fn. 5), S. 203. Zur Begründung der Freirechtsbewegung gab es, da vieles damals in der Luft lag, durchaus auch abweichende Auffassungen. Manche weisen auf Oskar Bülow hin, auch Josef Kohler nahm für sich die Priorität in Anspruch. Ferner berichtete die Neue Freie Presse vom 5. Mai 1922, S. 7 unter der Überschrift “Die Freirechtsbewegung“:

Rechtsanwalt Doktor Maximilian Saxl schreibt uns anläßlich des Todes des Prof. Dr. Eugen Ehrlich: Das Verdienst, die befruchtende Wirkung der Lebenserschei-nungen auf das Recht in deutschen Landen als Erster erkannt zu haben, kommt Dr. Julius Ofner durch einen am 13. September 1879 in der Wiener Juristischen Gesel-lschaft gehaltenen Vortrag zu und durch seine im Jahre 1888 veröffentlichte Schrift “Beiträge zur exakten Rech-tswissenschaft“. Ernst Fuchs, das geistige Haupt der Freirechtsbewegung in Deutschland, hat dies in seiner überaus bedeutungsvollen Arbeit “Die Gemeingefährli-chkeit der konstruktiven Jurisprudenz” neidlos anerkannt. Es verdient übrigens angemerkt zu werden, daß die nam-haftesten Vertreter der in der Schwüle des Scholastizis-mus als reinigendes Gewitter wirkenden Freirechtsbewe-gung aus dem Anwaltsstande hervorgegangen sind, so Julius Ofner, Ernst Fuchs, Eugen Ehrlich und der Franzose Geny.

** Der unveröffentlichte Nachlaß wurde infolge der Inflation nach dem Ersten Weltkrieg vom Verlag Duncker und Humblot nicht in Verlag genommen und ist seither verschollen (siehe M. REHBINDER: Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, 2. Aufl., Berlin 1986, S. 16 Fn. 18). Ein unvollständiges Teilstück mit dem Titel “Die Gesellschaft, der Staat und ihre Ordnung” ist in den USA aufgetaucht und wurde von ROTTLEUT-HNER in: ZfRSoz. 1992, S. 3-15, veröffentlicht.

*** Siehe: Denkschrift über die Lage der deutschen Pro-fessoren der Universität Czernowitz, Allgem. Verwaltun-gsarchiv, Deutsch-österreichisches Staatsamt für Unter-richt, Allgem., Fasz. 1102, Z. 12230 ex. 1919.

**** Allgemeine Zeitung (Czernowitz) vom Sonntag, den 14. Mai 1922.

* Einige Nachweise bei M. REHBINDER (Fn. 8), S. 16 ff. Siehe auch die Nachweise in der jetzt umfangsreichsten und gründlichsten Analyse von Ehrlichs Leben und Werk, nämlich Stefan VOGL: Soziale Gesetzgebungspolitik, freie Rechtsfindung und soziologische Rechtswissenschaft bei Eugen Ehrlich, Baden-Baden 2003, S. 94.

** Dazu M. REHBINDER: Neues über Leben und Werk von Eugen Ehrlich, FS H. Schelsky, Berlin 1978, S. 403, 414 ff. Vertieft dargestellt bei VOGL (Fn. 11), S. 103-105.

*** Nachweise bei VOGL (Fn. 11), S. 103 f.

**** Siehe M. REHBINDER (Fn. 12), 417 f.

***** Die Übersetzung stammt von lic. phil. Tetsutaro KAWATA, Zürich.

* Hideharu SONDA: Pioniere des Arbeitsrechts. Erin-nerungen an 40 Jahre Arbeitsrecht (japan.), Tokio 1959, S. 15-22.

** Itsutaro SUEHIRO (1888-1951), Prof. für Zivilrecht an der kaiserlichen Universität Tokio, der als Begründer der japanischen Arbeitsrechtswissenschaft und der sozio-logischen Jurisprudenz gilt, hat schon früh Ehrlichs Freirechtslehre in Japan rezipiert. Ehrlich hat auch, auf Anforderung von Kenzo Takayanagi, seinen Aufsatz “Ge-setz und lebendes Recht” als Originalaufsatz einer der führenden japanischen Rechtszeitschriften zur Verfügung gestellt, siehe EHRLICH: Gesetz und lebendes Recht, hg. von M. Rehbinder, Berlin 1986, S. 228-240, mit meiner Einleitung, S. 7 f.

* Ehrlich war Rektor im Jahre 1906/07.

** Über Ehrlichs missglückte Rückkehr in die Bukowina siehe jetzt REHBINDER (Fn. 5), S. 203 ff.

*** Recte: Bruder, siehe Fn. 3.

**** SONDA skizziert in seinen Erinnerungen den Inhalt von Ehrlichs Privatunterricht, von dem besonders seine Bewertungen der aktuellen Strömungen in der Rechtswis-senschaft von Interesse sind. Doch können diese Ausführun-gen hier aus Platzgründen nicht wiedergegeben werden.

***** Ehrlich, 1862 geboren, sah also älter aus, als er war.

* Переклад з англійської Бігуна В. С. за: Pound Roscoe. An appreciation of Eugen Ehrlich // Harvard Law Review, December 1922, vol. XXXVI, No. 2, pp. 129 - 145. З англійської також і переклад статті Євгена Ерліха “Соціологія права”, перекладеної, очевидно, з німецької мови на англійську, Натаном Ісаакcом для Harvard Law Review.

** Євген Ерліх помер 2 травня 1922 р. – див. Rehbinder Manfred. Aus den letzen Jahren im Leben und Schaffen von Eugen Ehrlich // Jus humanum. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Festschrift fьr Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburstag. – Berlin, 2003. – S. 199 (див. також переклад статті М. Ребіндера у цьому номері ПФП); Марчук В. П., Скоткіна В. П. Євген Ерліх // Юридична енциклопедія. – Т. 2. – К., 1999. – С. 364 (Прим. перекладача).

* Ehrlich Eugen. Über Lücken im Rechte // Juristische Blätter. – 1888.

** Ehrlich Eugen. Die stillschweigende Willenserklärung.–Berlin: Carl Heymanns Verlag. – S. 291

*** Gény. Methode d’ interpretation et sources du droit. – Paris: Chevalier, Maresq & Cie, 1899.

* До групи людей належать не тільки члени сім’ї, але й раби і у більш ранній період також звільнені, хоча навіть і право та дієздатні. Порівн.: Cic. Epist. ad Quint. I, 1, 13.: libertis, quibus illi (maiores) non multo secus ac servis imperabant.

* Там, де це відбувається, – швейцарські суди згадують часто, наприклад, німецькі закони – посилаються, звичайно, на закон не як на закон, а як на raison écrite, ніби як на думку письменника.

* Не слід забувати, що становище англійського судді відповідає становищу юриста у Римі. Звісно, також у Англії виникли принципи інстанційного руху справи та колегіальності, навіть якщо і було це почасти у іншому вигляді.

** Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. – S. 331; Bryce. Studies in history and jurisprudence. – V. II. – P. 177. – Holland. Elements of Jurisprudence. 8. Aufl.. – P. VIII називає німецьке природне право jurisprudence in the air.

* Geny. Methode d’interprétation et sources en droit privé positif. – Paris, 1899. – P. 93.

* З цієї точки зору я спробував підійти до права німецького цивільного кодексу у своїй праці “Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch f. d. d. Reich”. Це, звісно, особливо важко щодо майбутнього права.

** У цьому значенні я спробував використати судову практику у своїй праці “Die stillschweigende Willenserklärung”.

* У Римі та інших місцях сусіди у відносинах між собою керувалися певними правилами взаємоповаги: на них, відповідно до звичаю, ґрунтувалося вирішення спорів. Так у Римі виникли правові норми, які, здається, наведені у Пандектах Віндшайда, В. І. § 169, ряд. 1-8. Але і сьогодні сусіди мають звичай дотримуватися певних правил взаємоповаги: цей звичай однак майже не править за основу для судових рішень, адже він для більшості юристів є невідомим; тому він не може перейти у правову норму. Лише наведені у Пандектах Віндшайда засновані на правових нормах, що регулюють відносини сусідів, обмеження власності, які виникли з римського звичаю і колись були чинними у Римі, юрист мусить знати принаймні на іспиті.

** Glaser. Zur Kritik des Zeugenbeweises, Gerichtssaal, Bd. XXXIII; Glaser. Beiträge zur Lehre vom Beweis.

* “Власність” як економічне поняття охоплює і права речового користування, відносини найму й оренди, а “договір” як економічна організаційна форма - речове забезпечувальне право, заставне право.

* 3 однією маленькою зміною: астрономія не розглядається як самостійна наука, вона є застосуванням фізики до космічних процесів. Виникнення психології результат сучасного розвитку. Хімія – це молекулярна фізика.

** Я нічого не накладаю, так само нічого я й не пропоную, я лише викладаю (франц.) – прим, перекл.

* Подібно до французької, варто відзначити прекрасну працю Стренберга “Загальне вчення про право” (Лейпциг, 1904).

** Идеть про працю “Вільне правовознаходження і вільне правознавство” (Лейпциг, 1903).

* Квестіонар – питальний лист (прим ред) Проблеми

* Разом із цією розвідкою висловлюємо надію на те, що наші правники зволять надсилати свої праці про наше народне право на підставі долученої анкети. Цим Товариство українсько-руських правників у Львові заявляв, що друкуватиме в своєму органі роз­відки про наше народне право – і закликає своїх членів, щоб вони надсилали їх якнайшвидше (Редакція).

Переклад з німецької В. В. Трутня за: Eugen Ehrlich. Grundlegung der Soziologie des Rechts. 4 Aufl. / dur-chges. u. hrsg. von Manfred Rehbinder. – Berlin: Duncker & Humblot, 1989. – 439 S. Оригінально видано: Mün-chen/Leipzig, 1913.

* Це міркування запозичено дослівно із моєї розвідки в XXXV томі Щорічника Шмолера (Schmollers Jahrbuch). З тих пір як вона там була опублікована, в ювілейному збірнику до сторічного свята (австр.) ЗЦК з’явилася досконала розвідка державного нотаріуса про шлюбну спільність майна в німецьких частинах Штайєрмарк (Steiermark), Кернтен (Kärnten) і Країни (Krain).

* Siehe Karl N. Llewellyn/E. Adamson Hoebel, The Cheyenne Way. Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Oklahoma 1941, S. 20 ff.

** Derjenige Menschenstab, der sich speziell mit der Aufstellung, Anwendung und Durchsetzung von Rechts-normen beschäftigt, vgl. Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. A. 1976, S. 17.

*** So ist es innerhalb kürzester Zeit dazu gekommen, dass die traditionalen grossen schweizer Firmen wie Nes-tlé, Bally, ABB, Sulzer usw. nicht mehr in schweizer Händen sind.

**** BVerfGE 89, 155, 172 f. = JZ 1993, 1100 (dort nicht mit abgedruckt). Dazu Rabe, NJW 1993, 1-5 (1).

* Siehe D. Merten (Hg.): Die Subsidiarität Europas, 1993; A. Bleckmann: Die Wahrung der “nationalen Identität” im Unions-Vertrag, JZ 1997, 265 ff; Kl. Kinkel: Subsidiaritätsprinzip in der Europäischen Union, FS Klaus Stern, 1997, 1287 ff; K. W. Nörr/Th. Oppermann (Hg.): Subsidiarität. Ideal und Wirklichkeit, 1997; W.Böttcher/ J. Krawczynski, Europas Zukunft: Subsidiari-tät, 2000. Grundlegend auch Thomas Würtenberger: Subsidiarität als verfassungsrechtliches Auslegungsprin-zip, in Rechtstheorie Beiheft 20, 2002, S. 199-212.

** So z.B. Leopold Pospisil: Anthropologie des Rechts, 1982, S. 137-172; Masaj Chiba: Legal Pluralism, Tokio 1989; Manfred O. Hinz: “Folk Law”: Recht von unten, FS P. Schneider, 1990, S. 122-142.

*** Dies heben spätere Autoren stets hervor, so Eugen Ehrlich (Grundlegung der Soziologie des Rechts, 4. A. 1989, S. 146 f.), Ernst Fraenkel (Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtstaatlichen Demokra-tie, Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages Bd. II B, 1964, S. 5-29, 23) und Leopold Pospisil (N. 6, S. 143).

**** Siehe Gierke, Das deutsche Genossenschaf-tsrecht, 4 Bde. 1868-1881, Nachdruck 1954.

***** Gierke: Das Wesen der menschlichen Verbände, 1902 (Neudruck 1965).

****** Ehrlich (N. 7), S. 32.

* Näher dazu M. Rehbinder: Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, 2. A. 1986, S. 72-74, 122-126).

** Rehbinder ebd. S. 122 ff.

*** Ehrlich (N. 7), S. 173; vgl. auch Rehbinder (N. 11), S. 74.

**** Rehbinder (N. 11), S. 124.

***** H. Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtsso-ziologie, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 39 (1915), S. 839-876, 875 f.

****** Ehrlich (N. 7), S. 111 f.

******* M. Weber (N. 2), S. 185.

******** So auch Pospisil (N. 6), S. 145.

******** Llewellyn/Hoebel (N. 1), S. 28.

********** Dazu gehörte auch Hoebel in seinen späteren Schriften, siehe E. A. Hoebel, The Law of Primitive Man, 1954, S. 27.

********** N. 6, S. 155.

* So besonders klar B. Z. Tamanaha, The Folly of the 'Social Scientific' Concept of Legal Pluralism, Journal of Law & Society 20 (1993), 192-217.

** So besonders klar B. Z. Tamanaha, The Folly of the 'Social Scientific' Concept of Legal Pluralism, Journal of Law & Society 20 (1993), 192-217.

*** Siehe die Übersetzung: Gierke, Political Theories of the Middle Ages, Introduction by Frederic William Maitland, 1900; ferner E. Barker, The Discredited State, Political Quarterly II (1915); J. N. Figges, Churches in the Modern State, 1913.

**** The Personality of Associations, Harvard Law Review 29 (1915-1916), 404-426.

***** Laski, Studies in the Problem of Sovereignty, 1917; ders., Authority in the Modern State, 1919; ders., The Foundations of Sovereignty, 1921.

****** Siehe Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1931, 2. Abschnitt mit einem Plädoyer für den totalen Staat als Negation des einheitszerstörenden Pluralismus. Auch Laski hat seine Auffassung später widerrufen, und zwar in dem Aufsatz: Morris Cohen’s Approach to Legal Philosophy, University of Chicago Law Review 15, 1947-1948, 575-587.

******* Fraenkel (N. 7), S. 13 ff.

******** Ebd. S. 27.

********* Ebd. S. 28.

********** Ebd. S. 8. Ausführlicher dazu der Fraenkel-Schüler W. Steffani, Pluralistische Demokratie, 1980.

********** Siehe näher D. Nicholls, Three Varieties of Plura-lism, 1974.

* Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4. A. 1987, S. 93.

** BVerfG JZ 1993, 1107.

*** Ebd. 1103.

**** Ebd. 1105.

***** Ebd. 1104.

* The Exodus 1.28.

** See: W. Radecki “Ochrona środowiska naturalnego a ochrona dóbr osobistych” (the Protection of the natural environment and the protection of personal interests and belongings) in Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym (Personal interests and their protection in Polish civil law), Ossolineum 1986.

*** A. Kaufmann: “Czy istnieją prawa natury” (Are there any laws of nature) translation J. Stelmach in Logos i Etos 1/1993, p. 24 and nn.

* J. Stelmach and R. Sarkowicz: “Teoria prawa” (Theory of Law), Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, Krakow 1996, p. 185.

** A. Kaufmann “Czy istnieją...” op. Cit. p. 27.

*** W. Tatarkiewicz: “Historia Filozofii” (The history of Philosophy) PWN, Warsaw 1978, volume III p. 221.

**** See J. Lipiec: “W przestrzeni wartości. Studia ontologii wartości” (In the dimension of value. Studies on the ontology of values), Harcerska Oficyna Wydawnicza, Krakow 1992, p. 29 and nn.

***** More on this P. Winczorek: “Konstytucja i wartości” (The constitution and values) in “Charakterystyka і struktura norm konstytucji” (The characteristics and structure of constitutional norms), Wydawnictwo Sejmowe, Warsaw 1997, p. 44 and nn. The issue of theory of value was described more profoundly in the paper of G. Klos in “Pojęcia, teorie i badania wartości w naukach społecznych” (The Concepts, theories and research of values in social sciences), PWN, Warsaw 1982.

****** A. Kaufmann “Czy istnieją...” op. cit., p. 27.

* J. Menkes “Prawo do środowiska jako prawo czło-wieka” (The right to the environment as the right of man) in “Ekologia i prawo” TBKUL, Lublin 1999 p. 44.

** W. Radecki: “Ochrona środowiska naturalnego a ochrona dóbr osobistych” (the Protection of the natural environment and the protection of personal interests and belongings) p. 237.

*** W. Radecki: “Ochrona środowiska naturalnego a ochrona dóbr osobistych” (the Protection of the natural environment and the protection of personal interests and belongings) p.238

**** A. Bałaban: “Funkcje konstytucji” (The functions of the Constitution) in “Charakterystyka i struktura norm konstytucji” (The Characteristics and structure of Constitution norms), Wydawnictwo Sejmowe, Warsaw 1997, p. 9.

* B. Banaszak “Proceduralne i materialnoprawne normy konstytyucji” (Procedural and material-legal norms of the Constitution” in “Charakterystyka i struktura norm konstytucji” (The Characteristics and structure of Constitution norms), Wydawnictwo Sejmowe, Warsaw 1997, p. 120.

** See A. Kubiak: “O interpretacji przepisów programowych Konstytucji” (On the interpretation of programme regulations of the Constitution) in “Państwo i Prawo” (The State and Law) 1987, No 4, p. 20.

*** A. Kubiak: “O interpretacji...” op. Cit. p. 24 and nn.

**** See T. Gizbert-Studnicki & A. Grabowski: “Normy programowe w konstytucji” (Programme norms in the constitution” in “Charakterystyka i struktura norm konstytucji” (The Characteristics and structure of Constitution norms), Wydawnictwo Sejmowe, Warsaw 1997, p. 95.

***** See: Z. Ziembiński: “Metodologiczne zagadnienia prawoznawstwa” (Methodological issues of law studies”, Warsaw 1974, p. 154.

* T. Studnicki & A. Grabowski “Normy...” op. cit, s. 106 and nn.

** A. Kubiak “O interpretacji...” op. cit. p. 26.

*** See T. Studnicki & A. Gabowski “Normy...” op. cit. p. 109.

**** J. Menkes “Prawo do...” op. cit. p. 21.

*Отже, терміно-поняття “людинорозуміння” не обмежується результатами осмислення винятково категорії людини, а охоплює розуміння й тих понять, з яких ця категорія виводиться або які з неї випливають.

* Проблеми з визначенням моменту їх припинення не мали би поставати, оскільки він пов’язується зі смертю – повною та невідворотною втратою мозком усіх його функцій (див. ст.15 Закону України “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини” від 16 липня 1999р.).

** Цивільний кодекс Української РСР у ч. 2 ст. 9 жодних винятків для ненароджених не встановлював, хоча у відповідності зі ст. 527 і ч.1 ст.529 передбачалася охорона інтересів ненародженої дитини щодо спадкового майна після смерті її батька. Цей принцип відображений і у ч. 1 ст. 122 Цивільного кодексу України.

* Проблема співвідношення неюридичного (за нашою термінологією – правового) та юридичного не нова. Про неї свого часу писали С. Алєксєєв, П. Рабінович, звертаючи увагу, зокрема, на неюридичні та юридичне значення слова “право”.

* Зауважимо, що все зазначене нижче щодо громадян однаково стосується й підданих – осіб, чий правовий статус визначається належністю до підданства монархічних держав.

* Іноді в юридичній літературі поняттям “особа” охоплюють поняття “людина” та “громадянин”.

* Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года “О федеральных органах налоговой полиции”. – http://ks.rfnet.ru/pos/p20_96.html.

* We use this term in a free manner viz. as embracing moral, legal and political philosophy.

** See Vallentyne 2001, p.3.

*** See Scanlon 1983, pp. 104-105.

**** Kymlicka (1998a, p. 226) says that the first task of a moral theory is to point at norms that should be observed; as we see, this view differs slightly from that of Scanlon who writes that a moral theory should define a subject matter of morality.

***** A good example is Harsanyi’s utilitarian theory (see Harsanyi, 1976, 1977).

* This is Scanlon’s expression (see 1982, p.116).

** See Kymlicka 1998a, pp.226-237, Hampton 2002, pp. 495-500 and Atger 1906.

*** The natural duty presupposed by the theory of the social contract is the requirement to keep promises.

**** In fact, the theorists of the social contract (e.g., Hobbes, Locke, Rousseau) early understood that the contractarian ideas make sense only if one interprets the social contract as the hypothetical agreement. It can be added that one of the most severe critics of the social contract as the actual agreement was Hume.

* Dworkin 1978, p.18.

** In particular, the essence of justice (it can be noted that, e.g., Rawls takes the social contract as a method of defining justice, while Scanlon as a method of deter-mining moral obligations).

*** See Kymlicka 1998a and 1998b,respectively, pp.229-231, pp. 145-153, and Hampton 2002, p.495-498.

**** Gauthier 1978, p.49.

* Which reveals a simplifying character of our general description of the contemporary contractarianism.

** See Dworkin 1978, p. 50.

*** Scanlon 1983, p.110.

**** Rawls avoids this term speaking instead about the original position (see Rawls 1973, pp. 17-22).

***** The Kantian theories, as has been mentioned, assume some moral notions (e.g., that of moral person etc.).

****** See Hampton 2001, pp.50-53.

* See Kymlicka 1998b, p. 151.

** See Kymlicka 1998a, p. 236.

*** This thesis is defended by Kymlicka (see ibid., pp. 236-237).

**** See Gauthier 1978. A bargain is a situation in which two or more agents are able to produce some benefit through cooperating with each other on condition that they agree in advance on a division between them (See Hargreaves Heap, Varoufakis, 1996, p. 111).

* See Vallentyne., p. 4.

** Scanlon does not formulate a principle of justice; he provides instead what he calls “ a contractualist account of moral wrongness ” (1983, p. 110); its full formulation can be found above in the text in the section 3.

*** Rawls defines justice as fairness. We identify fairness with impartiality, though we must admit that it is a slightly simplifying assumption, since the notion of fairness contains elements of selfinterest and reciprocity, from which the notion of impartiality is free.

**** See Rawls 1973, p. 139.

* To give some flesh to this general statement, let us examine more closely Harsanyi’s principle. In the first step, a chooser of principle considers each possible principle for cooperative action. Next, she calculates the expected utility of a given principle’s adoption for each party to the contract. In the third step, she determines the average of these expected utilities for each principle (this step implies the usage of some interpersonally comparable measure of utility). Finally, she selects the principle that maximizes the average of the expected utilities of the parties. We may remark en passant that it is doubtful whether Harsanyi’s procedure is consistent with the requirement that in the state of nature, no agent can know her utility function. Besides, it is questionable whether on can identify the expected utilities of different persons with the average expected utility of a chooser; as Rawls says, “ the average of expected utilities is not, as expectations should be, founded on one system of aims ” (Rawls, 1973, p. 175).See also Harsanyi 1976 and Gauthier 1978, p. 51.

** Rawls 1973, p. 302.

*** See point 8 (column for IID) of our table.

**** See Gauthier 1978, p. 60.

***** That is, of “ those procedures which allocate social costs and distribute social benefits ” - ibid., p. 60.

****** Status quo determines payoffs bargainers would receive were they to fail to reach the agreement.

* Тут, очевидно, П. Ріккер мав на увазі процес винесення вироку, що здійснюється суддею на засадах позитивного права, яке виключає будь-який відхід від правової норми.

* Тут і надалі правовими називатимуться будь-які суспільно-нормативні системи, а «юридичними» вважатимуться лише явища державно-вольового походження.

** Аналогічну позицію займає й інший співавтор ЦК – А. Довгерт, який зазначає, що характер цивільних відносин «є природним, а не таким, що залежить від волі законодавця. Завдання останнього полягає лише у впізнанні природної суті цих відносин та встановленні адекватного їх регулювання. В цьому сенсі хибно говорити про якийсь зовнішній метод їх правового регулювання» [29, с. 7].

* Про спільне благо як правову категорію див., напр.: [17, c. 59-65; 12, с. 21-22.83; 3, с. 54-61].

** Л. Красавчикова вважає такі відносини особисто-суспільними [8, с. 26]. Для позначення суспільних інтересів, які реалізуються їх носіями у подібних відносинах, П.Рабінович послуговується термінопоняттям «приватно-публічні» [20, с. 5].

*** Термін “природний” тут вживатиметься у значенні “сутнісний”. “Природою” ж суспільних явищ, до яких належать правові норми та правовідносини, виступає їх антропосоціальна суть (сутність).

**** Зважаючи на обмежений обсяг статті, інші ознаки цих відносин розглядатимуться в ній лише тією мірою, якою вони пов’язані саме з такою рівністю.

***** Цивільно-правовою вважатимемо до-юридичну, загальносоціальну рівність, яка конституює цивільні ж відносини.

****** Г. Мальцев небезпідставно вважає, що саме проблема монізму і плюралізму у праві стане однією з найважливіших у юриспруденції майбутнього [10, с. 262].

******* Про індивідуально-правові норми див., напр.: Поляков А. В. Общая теория права. – Спб: Юридический центр Пресс, 2001. – С. 513; Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. – 1998. - № 2. – С. 15-21.; Місевич С. В. Джерела канонічного права (теоретико-правовий аналіз). – Дис.... к.ю.н. – Чернівці, 2005. – С. 122; Ромовська З. В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. – С. 39. Слід нагадати, що свого часу Б. Л. Назаров обстоював позицію, згідно з якою структурними компонентами права виступають як правові норми, так і суб’єктивні юридичні права й обов’язки як відповідні їм конкретизовані індивідуальні моделі поведінки Б. Л. Назаров. Социалистическое право в системе социальных связей. – С. 119).

* Слід визнати, що в низці випадків правові норми самі по собі можуть бути позбавлені такого змісту, а відтак – можуть бути етично нейтральними. Проте подібні «чисто формальні» норми, як правило, є похідними від більш фундаментальних змістовних правоположень. Скажімо, правила, які встановлюють реквізити векселя, є морально нейтральні, проте такою не буде загальна вимога наявності у векселя суворо визначених реквізитів. Не будуть етично нейтральними й будь-які процедурні правила, дотримання яких у сукупності є надто обтяжливим для учасників вексельних відносин).

** Формалізм – кредо юридичного позитивізму, як слушно зазначалось в юридичній літературі 80-х років [6, с. 188-189].

*** Для прикладу, звичаєвим «правом» сучасної України давання й отримання хабарів розцінюється як соціально допустимий засіб розв’язання багатьох індивідуально-суспільних проблем. Отже, з позицій позитивістсько-соціологічного підходу, зазначені відносини мали б визнаватись правовими!

**** На наш погляд, вказана властивість права проявляється у формальній обов’язковості правового припису для кожного, кому він адресований.

***** Природну рівність учасників таких відносин називатимемо рівністю цивільною.

* Сама поява та дія того чи іншого індивідуального правового акту у приватному праві є лише ймовірною; імовірнісним є також його зміст. Характерно, що у низці сучасних теоретико-правових публікацій робляться цікаві спроби використання такої методологічної основи правознавчих досліджень як синергетика (вчення про самоорганізацію динамічних систем).. «З точки зору синергетики сфера приватного права постає перед нами як динамічний (детермінований) хаос, тобто як деяка надскладна впорядкованість, що існує неявно, потенційно й виявляється у величезному різноманітті впорядкованих структур [14, с. 12].

** Зауважимо, що істотні умови договору також не позбавлені випадковості, оскільки такими визнаються будь-які умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (ст. 638 ЦК).

* Випадковість може бути притаманною не лише окремим умовам договору, але й обраному сторонами договірному типу в цілому. Йдеться про «нетипові» домовленості, зокрема непоіменовані та «змішані» договори, роль яких у сучасному цивільному праві України постій