2015-05-20
3827
Залог – это такой способ обеспечения, при котором в случае неисполнения должником обязательства кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст. 315 ГК Республики Беларусь).
Правовое регулирование залогового права представлено многочисленными правовыми источниками, основными из которых являются следующие:
- Гражданский кодекс Республики Беларусь;
- Закон Республики Беларусь от 20.06.2008 N 345-З "Об ипотеке" (далее - Закон об ипотеке);
- Декрет Президента Республики Беларусь от 01.03.2010 N 3 "О некоторых вопросах залога имущества" и т.д.
Право залога не означает право залогодержателя в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства получить в собственность заложенное имущество - это право залогодержателя требовать в установленном законодательством и договором порядке продажи обремененного залогом имущества и удовлетворения своих требований из денежных средств, полученных от реализации этого имущества.
Из конструкции определения залога можно выделить следующие основные его черты:
1) залог наделяет залогодержателя правом на имущество, собственником которого он не является. Это право не носит абсолютного характера, но до тех пор, пока не возникнут неблагоприятные последствия для должника, вынуждающие его произвести окончательное отчуждение той части имущества или имущества целиком, которым кредитор компенсирует свои потери;
2) право, вытекающее из существа залога, привязано к вещи и распространяется на нее. Залоговые отношения возникают при переходе права собственности или права хозяйственного ведения на вещь от должника к кредитору;
3) залог не является самостоятельным обязательством, он производен от основного и существует до тех пор, пока длится основное обязательство. Соответственно роль залога второстепенная, но это не умаляет его значимости как механизма обеспечения надлежащего исполнения основного обязательства;
4) поскольку залог является производным от основного обязательства, то он является и зависимым от него.
Предметом залога может быть любое имущество, за исключением имущества, изъятого из оборота, и денежных средств (поскольку это противоречит сущности залога).
Залог возникает в силу договора и на основании акта законодательства (п.3 ст.315 ГК).
В договоре указываются: предмет залога и его стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Договор о залоге оформляется в письменной форме. Договоры об ипотеке, о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке требует государственной регистрации. Залог вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.
Сторонами договора залога являются залогодатель (лицо, предоставляющее залог) и залогодержатель (лицо, обязательства перед которым обеспечиваются залогом). Залогодержателем всегда является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.
Залогодателем же может быть как должник в обязательстве, так и иное (третье) лицо. В том случае, когда залогодателем является третье лицо, залогодатель, как правило, отвечает за неисполнение обязательства лишь в пределах стоимости заложенного имущества.
Виды залога:
· залог, при котором предмет залога остается у залогодателя;
· залог недвижимости (ипотека);
· залог товаров в обороте;
· залог вещей в ломбарде;
· заклад;
· залог прав и ценных бумаг.
| Статья 319. Залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю 1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если договором не предусмотрена передача заложенного имущества во владение залогодержателю (заклад). Имущество, на которое установлена ипотека, заложенные акции, а также заложенные товары в обороте не могут быть предметом заклада. 2. По соглашению сторон предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком с печатью залогодержателя или с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Правила, регулирующие заклад, применяются к твердому залогу в той мере, в какой их применение не противоречит существу отношений залогодержателя с залогодателем при таком виде залога. 3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. 4. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, дипломатического агента дипломатического представительства Республики Беларусь и консульского должностного лица консульского учреждения Республики Беларусь, если договором не предусмотрено иное. |
Реализация залогового права, то есть права залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, осуществляется в два этапа. Первый этап - обращение взыскания на заложенное имущество, второй - его реализация.
| Статья 330. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество 1. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного до либо после возникновения установленных законодательством оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи. При этом в таком соглашении должно содержаться условие о предоставлении права залогодателю, либо залогодержателю, либо иному лицу по выбору сторон осуществить от имени залогодателя продажу заложенного имущества в случае обращения взыскания на заложенное имущество для удовлетворения требования залогодержателя и не может предусматриваться переход права собственности на заложенное имущество к залогодержателю. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением. 2. В случаях, когда для залога в соответствии с законодательными актами требуется согласие (решение) лица или государственного органа, иной государственной организации, заключение соглашения, указанного в части второй пункта 1 настоящей статьи, возможно только после получения в установленном порядке такого согласия (решения) этого лица или государственного органа, иной государственной организации. 3. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда в случае, когда: 1) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; 2) предметом залога является имущество, относящееся к историко-культурным ценностям; 3) предметом залога является имущество, ограниченно оборотоспособное; 4) предметом залога является предприятие как имущественный комплекс; 5) предметом ипотеки является имущество, находящееся в совместной собственности, и кто-либо из его собственников не дает в письменной форме согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; 6) для ипотеки имущества требуется согласие (решение) иного лица или государственного органа, другой государственной организации. |
Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.
Иной порядок установлен для реализации имущества, заложенного в ломбарде. Ломбард вправе продать заложенную вещь в случае невозвращения в срок суммы кредита, обеспеченного ее залогом, сделав это на основании исполнительной надписи нотариуса дипломатического агента дипломатического представительства Республики Беларусь и консульского должностного лица консульского учреждения Республики Беларусь по истечении льготного месячного срока в порядке, установленном для реализации заложенного имущества.
Прекращается право залога в случаях и в порядке, предусмотренных в законодательстве, в том числе: при прекращении обеспеченного залогом обязательства (при его исполнении); по требованию залогодателя при наличии предусмотренных законодательством оснований; в случаях гибели заложенной вещи или прекращения залогового права по установленным в законе основаниям и т. д.
Удержание имущества должника
Согласно п. 1 ст. 340 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Само право удержания всегда возникает "из оснований, предусмотренных законодательством" (п. 1 ст. 7 ГК), и никогда из договора. Право удержания - результат односторонней сделки кредитора, которая совершается при наличии определенного юридического состава, о необходимых элементах которого речь пойдет ниже.
Для возникновения права удержания у кредитора необходимы в совокупности следующие юридические факты:
а) предмет удержания - вещь;
б) она находится во владении кредитора;
в) собственником вещи является должник (или третье лицо);
г) договор, на основании которого вещь передана кредитору, не содержит запретов или ограничений на использование права удержания;
д) срок исполнения обязательства должником уже наступил;
е) требование кредитора связано с оплатой вещи или возмещением убытков (для "предпринимательского" удержания последнее условие необязательно).
И только при наличии всех юридических фактов в совокупности кредитор вправе применить право удержания, совершив соответствующую одностороннюю сделку (ст. 156 ГК).
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Отличие права удержания от залога
| Показатель | Удержание | Залог |
| Квалификация | Способ обеспечения обязательств | Способ обеспечения обязательств |
| Функция | Компенсационная | Компенсационная |
| Предмет | Вещи | Всякое имущество, в т.ч. имущественные права (требования), кроме указанных в ст. 317 ГК |
| Форма совершения | Вытекает непосредственно из закона | Письменная (под страхом недействительности),а в ряде случаев нотариальная или госрегистрация |
| Момент возникновения | Односторонняя сделка кредитора (в т.ч. конклюдентная) | Из консенсуального договора, а в случае заклада - реального, если иное не предусмотрено оговором |
| Событие, с которым связываются последствия | Неисполнение в срок должником обязательства (денежного, кроме "предпринимательского" удержания) | Неисполнение или ненадлежащее исполнение, за которые сторона отвечает |
19. Поручительство и гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств. Особенности банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств. Задаток.
Поручительство. Гарантия. Банковская гарантия
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица, отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п.1 ст.341 ГК).
Поручительство является одним из наиболее используемых способов обеспечения исполнения обязательств, который особенно широко применяется в банковской деятельности. Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что оно создает для кредитора большую вероятность удовлетворения его требования к должнику по обеспечиваемому поручительством обязательству.
Таким образом, в договорные отношения при использовании поручительства всегда вовлечены 3 стороны:
1) должник;
2) кредитор по основному договору;
3) поручитель
┌──────────────────┐
┌──────┤ Поручитель ├──────┐
Договор │ └──────────────────┘ │ Соглашение
поручительства │ │ о выдаче
│ │ поручительства
┌─────┘ └─────┐
│ │
│ │
┌────────┴─────────┐ ┌─────────┴────────┐
│ Кредитор ├────────────────────────┤ Должник │
└──────────────────┘ Договор купли-продажи └──────────────────┘
и т.п.
(основной договор)
Схема 1. Договорные отношения между поручителем,
должником и кредитором
Основанием возникновения обязательства поручителя является сложный юридический состав, который включает: 1) заключение договора поручительства; 2) неисполнение должником основного обязательства.
Договор поручительства. Договор поручительства является консенсуальным, односторонне обязывающим, безвозмездным.
Исходя из требований п. 2 статьи 341 договор поручительства может обеспечивать как обязательство, которое уже возникло, так и обязательство, которое возникнет в будущем.
Законодательство предусматривает обязательную письменную форму договора поручительства под страхом его недействительности (ст.342).
Виды поручительства по объему принимаемого поручителем обязательства (ст.341)
| Полное | Частичное |
| В качестве общего правила комментируемая статья определяет, что поручитель отвечает в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением обязательств должником. Однако это правило действует лишь тогда, когда договором поручительства не установлено иное. | Ответственность поручителя может быть ограничена договором: - конкретной суммой, но без ограничения видов обязательств, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых со стороны должника отвечает поручитель; - конкретным видом обязательств, но без ограничения суммы (например, за возврат основной суммы долга по кредиту); - одновременно и конкретным видом обязательства, и конкретной суммой. |
Ответственность поручителя. В качестве общего правила предусмотрено, что поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законодательством или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
Исполнение поручителем обязательства влечет ряд важных правовых последствий:
- к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора;
- поручитель приобретает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю;
- у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника;
- у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
| Статья 347. Прекращение поручительства 1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. 2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. 3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. 4. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. |
Гарантия. В силу гарантии гарант обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично за исполнение обязательства этого лица (п.1 ст. 348 ГК).
Законодательство не предъявляет специальных требований к субъектам договора гарантии, т.е. ими могут быть любые лица, обладающие правоспособностью и дееспособностью.
Предоставление гарантий государственными органами имеет определенные особенности.
- Гарантом может выступать, в частности, Правительство Республики Беларусь. Порядок предоставления гарантий регулируется Положением о порядке предоставления гарантий Правительства Республики Беларусь по кредитам, выдаваемым банками Республики Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 30.06.2008 N 359 "О некоторых вопросах предоставления гарантий Правительства Республики Беларусь по кредитам, выдаваемым банками Республики Беларусь";
- В качестве гарантов могут выступать местные исполнительные и распорядительные органы. Порядок выдачи таких гарантий определен решениями соответствующих исполнительных комитетов.
Схожие черты с поручительством. Данное в п. 1 статьи 348 определение гарантии делает этот способ обеспечения исполнения обязательств весьма сходным с поручительством (см. ст. 341 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) и комментарий к ст. 341 ГК). Следствием указанного сходства является распространение на гарантию ряда положений о поручительстве.
В силу изложенного и требований п. 4 комментируемой статьи можно констатировать, что:
- договор гарантии должен быть совершен в письменной форме под угрозой его недействительности (ст. 342 ГК);
- гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не предусмотрено договором гарантии (п. 2 ст. 343 ГК);
- лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором гарантии (п. 3 ст. 343 ГК);
- гарант имеет право на возражения против требований кредитора (ст. 344 ГК);
- к гаранту, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором гарант удовлетворил требование кредитора. Гарант также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 345 ГК);
- должник, исполнивший обязательство, обязан немедленно известить об этом гаранта (ст. 346 ГК);
- гарантия прекращается по тем же основаниям, что и поручительство (ст. 347 ГК).
Отличия гарантии и поручительства:
1. Одно из отличий гарантии от поручительства состоит в том, что поручительством может обеспечиваться в том числе и обязательство, которое возникнет в будущем, а гарантией только действительное требование.
2. Одним из важных отличий гарантии от поручительства является то, что гарант отвечает перед кредитором как субсидиарный должник, и соответствующая норма императивна, т.е. на гаранта нельзя возложить солидарную ответственность, в то время как поручитель по общему правилу отвечает солидарно с должником.
3 Согласно п. 2 ст. 349 гарант, исполнивший обязательство должника, не приобретает к нему права регрессного требования.
Банковская гарантия. В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).
Под инструктирующей стороной понимаются принципал, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Беларусь, а также банк или иное лицо, отличные от гаранта (контргаранта), которые дают инструкции банку или небанковской кредитно-финансовой организации на выдачу гарантии (контргарантии) и являются ответственными за возмещение выплаченных сумм по гарантии (контргарантии) гаранту (контргаранту) (п. 1 ст.164 Банковского кодекса Республики Беларусь).
Предоставление банковских гарантий относится к активным банковским операциям, т.е. операциям, направленным на предоставление денежных средств.
В правоотношениях по банковской гарантии всегда участвуют по меньше мере три субъекта: гарант, принципал и бенефициар.
Принципал - это лицо, по просьбе которого гарант дает свое обязательство. Этим лицом является должник в обеспечиваемом обязательстве. Данный вывод следует из ст. 164 БК, согласно которой гарантия выдается в пользу кредитора принципала.
Бенефициаром является лицо, в пользу которого предоставляется банковская гарантия. Таковым является кредитор в обеспечиваемом обязательстве.
Гарант - это лицо, которое принимает на себя обязательство по банковской гарантии. Круг субъектов, которые могут предоставить рассматриваемую гарантию, ограничен законодателем, гарантом может являться только банк или небанковская кредитно-финансовая организация.
Одним из наиболее важных свойств банковской гарантии является ее независимость, то есть банковская гарантия, в отличие от поручительства и гарантии, регламентируемой ст. 348 ГК, не носит акцессорного характера. Хотя она и выдается для обеспечения какого-то конкретного обязательства, она независима от него (ст.167 БК).
Сравнение гарантии с поручительством и банковской гарантией
| Признак | Гарантия | Поручительство | Банковская гарантия |
| Источник | ст. 348 - 349 ГК | ст. 341 - 347 ГК | гл. 20 БК |
| Субъекты | любые (однако чаще всего это публично- правовые образования) | любые (в т.ч. физические лица) | банки |
| Характер обязательства | акцессорное | акцессорное | независимое |
| Форма обязательства | 2-сторонний договор, который, однако, может заключаться путем акцепта гарантийного письма | 2-сторонний договор | 1-стороннее обязательство |
| Форма сделки | письменная | письменная | письменная, в т.ч. электронный документ |
| Характер ответственности | субсидиарная | солидарная, если договором не предусмотрена субсидиарная | независимая |
| Право на возражения со ссылкой на основное обязательство | есть | есть | есть, но повторное требование подлежит удовлетворению |
| Право регресса | нет | есть (если иное не предусмотрено договором) | нет (если иное не предусмотрено договором) |
Задаток.
Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающейся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 351 ГК). Задаток выполняет две функции:
· обеспечительную;
· платежную.
Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме. Если сторона, давшая задаток, уклонится от исполнения обязательств, – она теряет задаток, при неисполнении обязательства стороной, получившей задаток, она возвращает его стороне, давшей задаток, в двойном размере. Кроме того, сторона, виновная в неисполнении обязательства, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Задаток следует отличать от аванса – тоже денежной суммы, выдаваемой стороной в договоре другой стороне в счет платежей по договору. Для того, чтобы сумма, переданная по договору, выполняла обеспечительную функцию, необходимо специально оговорить это в договоре, назвать эту сумму задатком.
