Юридический позитивизм

Нерсесесянц Проблемы ТГП:

В основе легистского пр/понимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, Легисты сводят право к закону. Невозможно выявить содержание закона (правовое или противоправное). Для юридического позитивизма характерно пренебрежение правами человека и гражданина. Легизм представляет собой нормативное выражение авторитарного пр/понимания. Человек – это подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона состоит в том, что он является указанием суверена» (Гоббс). Под законом имеется ввиду все действующее позитивное право. Укрепление позитивизма было связано с укрепление буржуазного строя и роли государства, увеличением значения государственных нормативных актов в системе источников права.

Принято различать источник права в формально смысле и источник права в материальном смысле. По формальным источником понимается форма выражения права (НПА, прецедент, обычное право…), по материальным – то, что согласно определенной точке зрения порождает право (природа человека, разум, общество…) Для юридического позитивизма закон является источником права в материальном смысле, т.к. закон формирует право.

К основным идеям юр позитивизма относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность, формально-логический метод анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений. Подобные представления в 19 в развивали Д. Остин, П Лабанд, Васьковский, Шершеневич и др. В 20 в это подход представлен такими направлениями как «юридический неопозитивизм, и «чистым учением о праве» Г. Кельзена, «концепцией права» Г. Харта.

Итак своим приказом гос власть порождает право. С этой точки зрения, все, что приказывает власть, есть право. Легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: (1) выявлением, классификацией и систематизацией видов приказаний официальной власти, т.е. формальных источников позитивного права, и (2) выяснением мнения законодателя, т.е. содержания этих приказаний. Специфика состоит также в том, что сила власти здесь рождает насильственное, приказное право. Истина о праве дана в законе, выражающем волю, позицию законодателя (суверена, государства). По логике такого правопонимания одна только власть знает, что такое право. Наука же может в лучшем случае постигнуть и выразить это воплощенное в законе властно-приказное мнение. Теоретический-познавательный интерес легизма ограничен позитивным правом. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто иллюзорное. Позитивисты остро критикуют естественноправовые учения, отвергая все рассуждения о праве (т.е. теорию права), они признают лишь учение о законе. Изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление нормативного содержания и т.д. все это именуется догмой права. Позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права означает подмену научного исследования права его формально-техническим описанием. Позитивистская гносеология закона ориентирована на его описание как уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве дано уже в тексте закона и основная проблема состоит в правильном его толковании. С этим связано повышенно внимание к лингвистическим трактовкам закона. Часто непозитивистские понятия (идея права, естественное право, неотчуждаемое право и т.д.) – понимаются как ложные слова, словесные фикции. Бентам, Кельзен выступали за «очищение» языка юриспруденции, а Катков предложил даже отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку в реальности нет такого явления как «право».

В аксиологическом плане легизм в силу отождествления права и закона и отрицания объективных свойств права – отвергает правовые ценности и признает лишь ценность закона. Позитивистская «ценность» закона – это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость. Кельзен: право ценно только как приказание, как норма (в значении приказание). Норма – это приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости.

Нерсесянц Голубой учебник:

Либертарно-юридическая концепция Нерсесянца (к 3 и к 7 вопросам, можно также к 4)

В основе либертарно-юридического понимания права и государства лежит принцип формального равенства. Критерий правового уравнивания различных людей – их свобода в социальных отношениях, которая выражается в форме равной правоспособности и правосубъектности. Правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Следует отличать формальное равенство от фактического. Право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства в общественных отношениях. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по общей норме. Признание различных индивидов формально равными – это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Формальное право – это лишь правоспособность, т.е. абстрактная возможность приобрести свое определенное право на к-л объект. При формальном равенстве и равной правоспособности реальные приобретенные права и обязанности людей неизбежно будут неравными. Однако это различие является необходимым результатом соблюдения принципа формального равенства этих людей. Принцип формального равенства заключается в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу для всех. Принцип формального равенства –это основа права, это принцип существовал во все исторические эпохи, он имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и государства (!) при условии существования в обществе свободных индивидов (т.е. рабы сюда не относятся). Право выступает как абстрактная-всеобщая форма, общезначимый и равный для всех одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного масштаба и меры означает утверждение справедливости и отрицание произвола и привилегий.

В либертарно-юридической концепции свобода воли индивида возможна лишь, если люди могут участвовать в установлении правового закона, в законотворчестве. Там же, где люди лишь адресаты принудительных норм, там вместо права как формы свободы действуют навязанные им свыше силовые приказы. Люди свободны, если они равны, но равны они могут быть только если они свободны друг от друга («Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы»). Несвобода и неправо – это всегда произвол. Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. Постепенно в ходе исторического развития через механизм права, т.е. формального равенства, первоначально несвободная масса людей постепенно преобразуется в свободных индивидов – субъектов права и государства. Правовое равенство делает свободу возможной во всеобщих нормативно-регулятивных и властных формах, в виде определенного общеобяательного правового закона и правопорядка.

Справедливость входит в понятие права, справедливость – это внутреннее свойство и качество права, это категория правовая, а не моральная, нравственная религиозная. Поэтому вопрос о справедливости или несправедливости закона – это всегда вопрос о правовом или неправом характере закона. Латинское слово «юстиция» (iustitia) переводится на русский язык как справедливость или как правосудие, хотя по сути речь о справедливости, включающей в себя правосудие (решение спора в соответствии с правом, т.е. справедливо). Справедливо то, что выражает право, соответствует право и что следует праву. Действовать по справедливости значит действовать правомерно. Правовая справедливость выступает критерием свободы.

Та же концепция Нерсесянца из лекции Луковской:

Генетически либертарная-юридическая концепция восходит к юснатурализму, однако, автор не признает существование надпозитивного права. Законы по содержанию могут быть неправовыми или даже антиправовыми. Критерий различения законов: закрепление гарантий прав чел-ка.

Право – форма и мера свободы. В конкретной действительности право существует в законах и других источниках, санкционируемых государством. Они подлежат критике с позиции права как меры свободы. В основе права лежит идея формального равенства индивидов по общему для всех единому масштабу. Право формально уравнивает фактически неравных субъектов путем предоставления им свободы. Государственное принуждение существует, но оно выполняет сугубо инструментальную функцию, оно необходимо для защиты правовой свободы, защиты в том числе и от самого государства.

Справедливость – юридическая категория, а не моральный идеал. Законы могут называться позитивным правом, т.к. по содержанию должны быть правовыми. А неправовой закон не должен выполняться.

Первооснова права – права человека.

Марченко Курс лекций: