Основные концепции правопонимания. Концепция Нерсесянца

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой 2-х противоположных типов правопонимания: 1) юридического и 2) легистского.

Различие состоит в следующем:

1) Согласно легизму – под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола), право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти. Право сводится к формальным источникам позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту), т.е. к закону в собирательном смысле

2) Для юридического типа правопонимания характерно различение права и закона. По правом понимается нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения, произвола государственной власти.

В рамках юридического типа можно выделить два подхода (1) естественноправовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному, (2) либертарно-юридический подход, который исходит из различения права и закона, и под правом понимает не естественное право, а бытие и нормативное выражение принципа формального равенства (под принципом формального равенства понимается а) равная для всех норма и мета, б) свобода и в) справедливость. Все эти элементы носят формальный характер. И право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием отношений. Все эти элементы являются проявлениями правовой формы отношений. Только таким образом право является всеобщей и необходимой формой свободы (поэтому концепция называется либертарной теорией права). Согласно либертарно-юридическому правопониманию, право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников. Везде, где действует принцип формального равенства, там присутствует правовая форма отношений. Все выходящее за рамки этого принципа является неправовым.

Для сторонников естественно-правовых идей естественное право коренится в природе бога или человека. Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости. В отличие от него позитивное право рассматривается как отклонение от естественного права, как искусственное, ошибочное.

Недостатки естественно правового подхода: смешение права с неправовыми явлениями – моралью, нравственностью, религией и т.д., отнесение равенства, морали, свободы к моральным феноменам).

Нерсесянц особо подчеркивает, что нельзя смешивать формальное и фактическое, т.к. только формальное может быть всеобщим (а фактическое – это частное), поэтому права может быть только формальным, всеобщая абстрактная форма отношений. Нерсесянц предлагает очищать правовую форму отношений от всего фактического, т.о. преодолевая смешение права и неправовых явлений. Вместе с тем следует отличать правовую форму Нерсесянца от «чистой» кельзеновской формы. Право (=правовая форма) обладают такими характеристиками как формально-всеобщая равная мера, свобода и справедливость, именно благодаря им форма становится правовой и отличается от других форм моральной, религиозной.

Нерсесянц учел элементы естественноправового и легистского подходов. Нерсесянц отвергает легистское сведение права к закону, и разделение права на естественное и позитивное, он говорит об их синтезе этих двух направлений.

Нерсесянц Проблемы ТГП: