Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина 7 страница

Ответ на 14-15 вопрос:

Английский профессор Н. Браун связывает возникновение интереса к сравнительному праву в Англии с двумя основными событиями: с исследованием Ч. Дарвина о происхождении видов и со сравнительными исследованиями в области анатомии, философии и религии; с расширением Британской империи.

В 1861 г. вышла книга «Древнее право», и ее автор сэр Г. Мэн был назначен заведующим кафедрой сравнительной юриспруденции Оксфордского университета. Почти в то же время в США также начались исследования по сравнительному праву и были созданы кафедры римского права в Йельском (1876 г.) и Колумбийском (1880 г.) университетах.

В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система «непрямого правления» колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставляло британскую колониальную администрацию знакомиться с обычаями и законами завоеванных народов. Позже Тайный Совет – высший судебный орган Британской империи – столкнулся с этой же проблемой в качестве апелляционной инстанции. С этим, в частности, связана публикация в 1839 г. книги Бэрджа «Комментарии к колониальному и иностранному праву».

Развития сравнительных исследований требовали также коммерческие и иные деловые связи с другими странами, объем которых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. вышел в свет труд профессора А. Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского торгового права с торговым правом 28 зарубежных стран.

Все эти факторы привели к созданию в 1895 г. Общества сравнительного законодательства и к выпуску «Журнала Общества сравнительного права». Если Общество ставило своей основной целью сие-

тематизацию статутного права, действовавшего в Великобритании и США, то журнал предлагал английским читателям и колониальным властям сведения о юридических событиях во всей империи. Тем не менее развитие сравнительного права шло весьма медленно, и английские авторы полагают, что в современном смысле этого понятия оно стало здесь известно не ранее второй половины XIX в.

В США в первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, а сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов. Именно такой подход лежал в основе трудов Кента и Сгори, хорошо знавших римское и французское право. Вместе с тем практические потребности и прежде всего существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызывали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях. Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту. Такое обращение можно назвать внутрисемейным сравнением, а сравнение правовых систем разных штатов – межштатным.

В сравнительном правоведении Англии XIX в. особое место занимает Г. Мэн. Он считал, что «главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права». Особо следует отметить его историзм, оказавший значительное влияние на последующее развитие теории права вообще и сравнительного правоведения в частности. Для историзма Мэна характерны обратная проекция оценок и стремление генерализовать в историческом плане особенности английского права. Это выразилось, например, в его положении о том, что материальное право вытекает из процессуального.

Сравнительно-исторические исследования права в английской юриспруденции теснейшим образом были связаны с характерными чертами английского общего права (Common Law) как права, исторически выработанного судебной практикой. Историзм есть существенный элемент общей культуры Common Law. Английские юристы всегда подчеркивали историческую преемственность, свойственную развитию общего права и определяемую ходом общественного развития страны. Историзм в английском правовом мышлении тесно переплетен также с эмпиризмом, с «антитеоретичностью». Для него характерно то, что можно условно назвать «эмпирическим бытием» в отличие от характерного для немецкого правового мышления «долженствования».

Особенность сравнительного правоведения в англосаксонских странах заключалась в том, что оно долгое вре,мя не приводило к выработке цельной концепции. В англосаксонском мире теория сравнительного права в целом полностью игнорировалась, все проблемы изучались на чисто эмпирической почве. Так было вплоть до выхода в свет классического труда английского компаративиста X. Гаттерид-жа. Позднее, т.е. после Первой мировой войны, интерес к сравнительному правоведению в Англии и США еще более возрос.

16. Международная унификация права.

Международная унификация права – одна из ведущих проблем сравнительного правоведения. Симптоматично в этой связи, что X. Гаттеридж, будучи противником унификации, тем не менее посвятил ей три главы в своей известной книге. Некоторые компаративисты склонны превратить унификацию в конечную цель сравнительно-правовых исследований. Такая тенденция упрочилась в начале XX в., когда движение за унификацию достигло наивысшего размаха. Корни современного унификационного движения можно видеть и римском jus gentium в виде попытки создания единообразного права, применимого к отношениям римлян с иностранцами и с жителями провинций. Движение за естественное право в XVI-XVIII вв. имело универсалистскую направленность; Theatram legale, эта панорама развития всех законодательств мира, очерченная Лейбницем в 1667 г., песет отпечаток унификаторских идей. Во второй половине XIX в. осуществились первые унификаторские начинания. В основе их лежали практические потребности, раз-питие торговли и международных сношений. Одним из начинателей был Леон Леви, который в середине века предпринял попытку сравнения торгового права Великобритании с романскими системами, кодексами и законами 50 других стран. Он впервые показал связь между сравнительными исследованиями и унификацией права. В 1865 г. первый конгресс по торговому праву изучил возможности унификации некоторых разделов морского права. В 1877 г. Международная ассоциация права осуществила первую, ставшую знамени той унификацию в области морского права, приняв Йорк-Антверпенские правила об общей аварии. За этой частной унификацией быстро последовало заключение конвенций, преследовавших ту же цель: в Берне были приняты конвенции об авторском праве (1886 г.) и о железнодорожных перевозках грузов (1890 г.), в Брюсселе – конвенция по морскому праву (1910 г.). Гаагские конвенции, подписанные перед Первой мировой войной, имели своим объектом область коллизии законов. Движение продолжалось и в дальнейшем привело к принятию Женевских конвенций 1930 и 1931 гг. о простых и переводных векселях и о чеке, а также двух Гаагских конвенций 1964 г. о единообразных законах о международной купле-продаже товаров и заключении договоров такой купли-продажи. Унификационное движение охватывает, таким образом, широкий круг вопросов и существует уже длительное время. Объективным фактором, обусловливающим унификацию, является стремление, во-первых, обеспечить четкие гарантии в области международной торговли; во-вторых, избежать с помощью единообразных актов те сложности и неопределенности, которые порождаются коллизиями законов. К этому следует добавить веру юристов в создание международного, межгосударственного законодательства без ущерба для суверенитета государств. Международное движение наталкивается на определенные препятствия и трудности. Сопротивление исходит прежде всего от государств в том плане, что каждое из них ревниво относится к своему суверенитету. Общественному мнению в той или иной мере свойственно недоверие к нормам иностранного происхождения или международного характера. Часто английские и американские юристы выступают против использования юридических приемов романского происхождения, против общих принципов и в меньшей мере – против адаптации чужих норм позитивного права. Страны общего права не присоединились к Женевской конвенции 1930 г. о переводных векселях. Такая негативная позиция усиливается и в связи с трудностями применения единообразного закона. Напомним о глубоком различии между тем, как применялся Гражданский кодекс Швейцарии в самой Швейцарии, и тем, как он применялся в Турции, где он был реципирован. Судьям и юристам свойственно стремление подчинить международные нормы своей национальной технике и внутреннему праву. Отсюда различие в толковании одного и того же единообразного текста в странах – участницах международных соглашений. В результате единообразный закон подвергается различному толкованию в процессе его применения. Создание единообразного закона невозможно без сравнения. Следует различать унификацию национальную и унификацию международную. Национальная унификация является итогом сопоставления нескольких правовых порядков в рамках данной страны и выбора между ними. Например, Кодекс Наполеона превратил в реальность то, что Буржон в 1747 г. назвал «общим правом Франции». Германское гражданское уложение было унификацией немецкого нрава. После Первой мировой войны в Польше и Румынии унификация происходила на основе сравнения различных правовых систем, действовавших на территории страны. По-особому вопрос о национальной унификации стоит в федеративных государствах, где, как, например, в США, каждый член федерации имеет свою правовую систему. Известны многочисленные попытки Соединенных Штатов унифицировать отдельные отрасли и институты действующего права. Практическим итогом таких предложений явились так называемые рестейтменты – сборники, в которых на основе последовательного сопоставления систематизированы решения, выработанные по определенным вопросам различными штатами. Известны также единообразные законы-модели, предложенные Американским институтом права для их последующего принятия легислатурами штатов. Разработанный таким образом к 1952 г. Единообразный торговый кодекс был затем принят почти всеми штатами. Такого рода национальная унификация предполагает большой объем сравнительных исследований. Важное значение имеет и международная унификация. Ее осуществляют независимые страны, и она может быть спонтанной или, наоборот, преднамеренной и желаемой. Спонтанная международная унификация порождается практическими потребностями и осуществляется в результате конкретных действий занятых в данной сфере лиц. Именно так начиная со средних исков создавалось континентальное Lex Mercatoria, аналогом которого в Англии явилось Merchant Law – торговое право. Уже с той поры торговое право стремилось к универсальности. Сходные условия и потребности порождают сходные последствия. Вот почему после эпохи кодификации XIX в., когда торговое право было заключено в жесткие рамки национальной регламентации, снова возродилось стремление к созданию торгового права международного плана. Распространение типовых единообразных договоров и обращение к частному арбитражу способствовали развитию общего, обычного единообразного права международной торговой практики. Однако унификация в собственном смысле слова – это, конечно, преднамеренная унификация, реализуемая тремя основными способами: путем заключения конвенции (это стало классической формой), содержащей единообразный закон. Такая конвенция обязывает все подписавшие ее государства привести нормы национального законодательства в соответствие с нормами единообразного закона; путем совместной выработки правовых норм, которые инкорпорируются затем в национальное право стран, участвовавших в совместной выработке этих норм. Однако такие страны не связаны при этом каким-либо априорным обязательством, и каждое государство само решает, когда, в каком объеме и в какой форме произойдет эта инкорпорация; путем подготовки какой-либо официальной или частной организацией типового закона или закона-модели, который затем предлагается законодателям разных стран. Законодатели могут принять этот закон полностью, частично или в модифицированном виде, словом, так, как они сочтут нужным. По охвату участников международная унификация может быть двусторонней или – что бывает чаще – многосторонней. В первом случае имеются лишь два государства-участника, как, например, при подготовке франко-итальянского проекта закона об обязательствах 1929 г. Во втором случае участвует много государств, которые действуют на основе общепринятой международно-правовой регламентации. В качестве примера назовем Варшавскую конвенцию о воздушной перевозке и Женевские конвенции о векселях и о чеке. Следует также различать региональную и универсальную унификацию. Региональная унификация обычно охватывает несколько соседствующих стран или стран, образующих определенную политико-экономическую группу. Универсальная унификация охватывает самые различные страны, она открыта для государств, относящихся к разным общественным системам. Примером региональной унификации может служить Северный союз, а универсальной – Гаагский конвенции. В зависимости от целей, которые преследует международная унификация, ее обычно подразделяют на тотальную и частичную. Под тотальной унификацией имеют в виду ситуацию, когда пришедшие к соглашению страны осуществили требуемое единообразие и во внутренней сфере, и в международной, т.е. реализовали все юридические последствия, которые должна была повлечь за собой унификация. В качестве примера можно привести Женевскую конвенцию 1930 г. о векселе. При частичной унификации, наоборот, единообразные нормы действуют лишь в сфере международных отношений, а внутренний правопорядок стран-участниц не испытывает воздействия унификационной конвенции. Такова ситуация, создавшаяся в результате принятия Варшавской конвенции о международных воздушных перевозках 1929 г. и Гаагской конвенции о единообразном законе о купле-продаже товаров 1964 г. Общие условия, унификация имеют тенденцию к упрощению в результате того, что растет число организаций и соглашений регионального характера. Наиболее серьезным шагом в этом направлении стало развитие региональных организаций, которые, естественно, стремятся к унификации. В связи с этим следует сделать несколько замечаний. Общее право содействовало сближению народов и законодательств, предлагая им не только определенную систему права, но и соответствующий образ жизни, мышления и действий, что выходило за рамки просто юридико-технических правил и в то же время вело к униформизации принимаемых решений. Здесь мы видим обширный регионализм, законодательно не организованный, но безусловно имеющий гармонизирующее влияние. Точно так же с многих точек зрения родство языка, нравов, традиций, дополняемое стремлением к объединению и взаимным доверием, лежит в основе Северного союза. В конце XIX в. Дания, Норвегия и Швеция начали систематические поиски сближения законодательств; они добились этого в начале 1881 г. В отношении векселей, чеков и т.п., а затем и в отношении морского права. Это движение развивалось, и впоследствии Финляндия и Исландия присоединились к Скандинавским странам, после чего занялись договорным правом, вопросами представительства и даже, что весьма примечательно, семейным правом (Стокгольмская конвенция 1931 г. о компетенции судов по делам о расторжении брака). Затем установилось активное сотрудничество в области уголовного права и особенно уголовной политики, главным образом благодаря конференциям Ассоциации криминалистов северных стран, которая с 1936 г. выпускала общий «Ежегодник». Северный совет, созданный после Второй мировой войны, придал более официальный характер этому стремлению к унификации. В 1960 г. был создан Северный комитет уголовного права. Ликвидация колониального режима в странах Африки не только послужила толчком к созданию национального законодательства, но и стимулировала попытки создания «африканского права», по возможности максимально унифицированного или гармонизированного. Это особая правовая зона, объединяющая соседствующие государства, связанные различными нитями родства, как в случае с северными странами. В качестве примеров можно упомянуть и усилия Лиги арабских стран, направленные на определенную униформизацию правовых систем Среднего Востока, и движение в Латинской Америке, возглавляемое Латиноамериканским институтом интеграции (созданным Межамериканским банком экономического развития), по унификации терминологии, уточнению институтов и определению вопросов, которые могут быть унифицированы в этом регионе. Этот институт пытается также предлагать правительствам типовые законы. С точки зрения унификации факт существования межправительственных и межгосударственных региональных организаций сопряжен с очевидными преимуществами. Их создание и структура определены самими государствами, они призваны активно работать в направлении унификации, в единых геополитических рамках и решать сходные проблемы сходным же образом. Сообщества основаны на единстве или на близости правовых концепций, что позволяет предварительно устанавливать пределы унификации и облегчает ее последующее осуществление. М. Ансель сформулировал следующие выводы по поводу унификациии права: унификация перестает быть главным объектом сравнительного права и главной заботой компаративиста; по отдельным вопросам, в отношении которых трудно добиться унификации норм права, между отдельными системами возможны гармонизация, /Координация или униформизация; при переходе от старой унификации к новой гармонизации снова обнаруживается, что наука должна отойти от нормы права и обратиться к правовым системам в целом.

17. Правовая система: понятие, общая характеристика, сравнительные признаки.

В качестве основополагающего объекта сравнительного правоведения выступает категория «правовая система». В связи с этим стержневым является вопрос о том, что следует понимать под правовой системой. Затем нужно выяснить, какие основные правовые системы имеются сегодня.
В работах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы. В разных странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США – прагматический, во Франции – сравнительно-правовой, в Германии – философский.
Однако при всем единодушии в главном в определении правовой системы учеными разных стран существуют различия в частностях, что привело к наличию различных определений.
В современной юридической литературе также даются неодинаковые определения правовой системы, и почти каждое из них имеет свое «рациональное зерно». Это объясняется прежде всего тем, что правовая система – сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее желательно некоторое, хотя бы относительное, единство во взглядах на категорию «правовая система».
В соответствии с принципом единства логического и исторического общее определение правовой системы должно отразить реальную историю и многообразие форм права. Для понимания правовой системы ключевыми, по нашему мнению, являются категории «право-понимание», «правотворчество», «правоприменение». Поэтому исследование правовой системы должно охватывать, во-первых, систему взглядов, идей, представлений, теорий, т.е. правопонимание в данный исторический период; во-вторых, анализ нормативной основы, ее структуры; в-третьих, систему осуществления права.

Правовая система – развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.
Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исходных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная правовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, исторический тип права, правовая карта мира.
Категория «правовая система» употребляется в правовой науке в нескольких значениях. Обратимся к самому узкому понятию правовой системы, когда под ней понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система». При этом не следует смешивать понятие «правовая система» в ее узком смысле с понятием «система права». Это не синонимы. Система права – понятие структурно-институциональное, оно раскрывает взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объективными и субъективными факторами.
Правовая система – понятие более широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества. Анализ этих компонентов позволяет увидеть такие стороны и аспекты правового разви-
тия, которые не могут быть раскрыты путем анализа одной лишь институциональной структуры (системы права). В понятии «правовая система» в отличие от понятия «система права» отражается не столько внутренняя согласованность отраслей права, сколько автономность правовой системы в качестве самостоятельного социального образования. При этом понятие «правовая система» не заменяет понятия «правовая надстройка», которое показывает обусловленность права экономическим базисом, место права в системе социальных связей, правового и не правового и в этом плане служит методологическим ориентиром к правильному пониманию других, менее по своему содержанию объемных категорий, таких как правовая система и система права. Следует особо отметить, что во всех случаях речь идет о взаимосвязанных понятиях, одно из которых, более узкое, охватывается другим, но при этом отнюдь не теряет от этого своего автономного значения.