Согласованное волеизъявление субъектов договора

Договор как источник обязательств не мог существовать, если не был основан на согласии сторон: nullum esse ccontractum, nullam obligationem, quae non habet in se conventionem. (362) Соглашение сторон, или согласованность волеизъявления договаривающихся субъектов, называлось conventio, или consensus, или pactum. Римские юристы считали, что conventio, или consensus, или pactum (соглашение) возникало в момент, когда стороны имели одно и тоже мнение об определенном предмете: qui ex duversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt. (363)

а) При возникновении договора было необходимо, чтобы одна из сторон взяла на себя инициативу по его заключению. Сторона, взявшая на себя инициативу по заключению договора, являлась понудительной. Предложение о заключении договора (offerta) предшествовало переговорам (inter se agere, negotiationes). Переговоры могли завершиться или без достижения согласия или достижением согласия на заключение договора между понуждающей стороной и понуждаемой. Согласие на заключение договора называлось pactum de contrahendo. Pactum de contrahendo, кроме случаев, когда в записи буквально было определено, что договор устанавливается простым соглашением сторон (364), не приводил к заключению договора, если достигнутое согласие контрагентов не было выражено или утверждено в форме, предписанной правом.

б) Согласие могло быть утверждено или expressis verbis, или конклюдентными действиями. Expresses verbis означало словесное выражение согласия сторон. Согласие выражалось конклюдентными действиями тогда, когда стороны каким-либо образом или каким-либо знаком высказывали свое общее мнение. (365) В римском праве были известны случаи достижения согласия "nutu", т. е. каким-либо материальным знаком, и даже "tacite", или молчанием. Между тем согласие, выраженное "tacite", было правомочно только тогда, когда кто-нибудь из контрагентов высказывал свое мнение, а другой нет, как и тогда, когда один из них без ущерба для себя выражал свою действительную волю, а другой отвечал молчанием. (366) Кроме того, когда договоры заключались между отсутствующими (inter absentes), согласие могло быть достигнуто при помощи вестника (nuntius) или письма (per epistolas). Моментом достижения согласия между отсутствующими контрагентами считался момент, в который демонстрировалось их общее согласие. Когда наступал этот момент, в источниках римского права точно не определено. (367)