Совершение преступления повторно и рецидив преступлений.»

«2) совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (часть вторая или третья статьи 28)...» существенно увеличивают общественную опасность содеянного и как это должно отражаться на избираемой виновному мере наказания.

«3) совершение преступления на почве расовой, национальной либо религиозной вражды или розни...» В УК имеются составы, в которые данный признак введен в качестве конститутивного. Это нарушение равноправия граждан в зависимости от их расовой, национальной принадлежности или отношения к религии (ст. 161), а также геноцид (ст. 442). При совершении этих преступлений данный признак обстоятельством, отягчающим наказание, не признается.

В остальных случаях совершение посягательства на этой почве рассматривается в качестве отягчающего наказание, поскольку данные мотивы поведения являются низменными;

«4) совершение преступления в связи с выполнением потерпевшим служебного или общественного долга...» К лицам, выполняющим служебный долг, относятся представители власти и другие должностные лица, определение которых дано в примечании к ст. 364 УК. Выполнение общественного долга подразумевает как осуществление любым гражданином специально возложенных на него обязанностей

В УК имеется значительное количество преступлений, в которые данный признак введен в качестве конститутивного (основного или квалифицированного состава) ст. 112, п.8 ч. 2 ст. 115, и др. При квалификации действий виновного по этим статьям анализируемый признак в качестве отягчающего наказание не учитывается;

«5) тяжкие последствия, причиненные преступлением...»

Тяжкие последствия являются конститутивным признаком многих составов преступлений и тогда они в качестве отягчающих наказание не учитываются. Здесь речь идет о таких последствиях, которые в состав не включены, но могут быть результатом данного преступления.

«6) совершение преступления в отношении малолетнего, лица преклонного возраста или лица, находящегося в беспомощном состоянии...»

Малолетними признаются лица в возрасте до 14 лет, преклонным считается возраст с 60 лет, а беспомощными признаются тяжелобольные, лица с психическими расстройствами или физическими недостатками, потерявшие сознание и другие, не способные в связи с этим оказать сопротивление виновному.

«7) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности...»

Это обстоятельство вменяется в качестве отягчающего наказание только тогда, когда виновный о беременности женщины знал достоверно, то есть без сомнения, точно.

«8) совершение преступления в отношении лица, находящегося в материальной, служебной либо иной зависимости от виновного...»

Их наличие отягчает наказание в связи с тем, что указанные лица по понятным причинам не могут дать должного отпора виновному, в своем поведении они ограничены зависимым положением, что использует преступник в своих интересах.

«9) совершение преступления с использованием малолетнего или лица, страдающего психическим заболеванием либо слабоумием...» Наличие данного обстоятельства говорит о крайне низменных мотивах в поведении виновного, поскольку, с одной стороны, он стремится обезопасить себя от уголовной ответственности, С другой стороны, вовлекая малолетних в преступную деятельность, виновный крайне негативно влияет на подрастающее поколение. Это дает основание для усиления назначаемого ему наказания.

«10) совершение преступления с особой жестокостью...». Понятие особой жестокости оценочное, но в целом выражается она в том, что причиняет потерпевшему особые мучения и страдания, заключение о чем дает судебно-медицинская экспертиза;

«11) совершение преступления с использованием условий военного или чрезвычайного положения, иных чрезвычайных событий...»

Военное положение - это особый режим, вводимый в случае вооруженной агрессии или угрозы вооруженного нападения на Украину.

. Состояние чрезвычайного положения представляет собой особый режим, устанавливаемый в Украине или отдельных ее местностях в связи с I техногенными или природными бедствиями общегосударственного масштаба, которые создают угрозу для жизни и здоровья людей.

Иные чрезвычайные события, ставящие в опасность жизнь и здоровье людей, а также их материальное благополучие, могут возникать в связи с экологическими и стихийными бедствиями, пожарами, авариями, массовыми беспорядками и т.п.

Совершение преступления в период военного или чрезвычайного положения либо иного чрезвычайного события признается отягчающим наказание в связи с тем, что этим осложняется преодоление возникших перед органами власти и гражданами трудностей особого рода, говорит о стойкой установке виновного на совершение общественно опасных деяний.

«12) совершение преступления общсопасным способом...» Под общеопаспым понимается такой способ посягательства, который создает угрозу для жизни и здоровья других лиц. Это, например, совершение преступления путем взрыва, поджога, отравления и т.п. Такой способ увеличивает общественную опасность содеянного и признается обстоятельством, отягчающим наказание, в связи с-тем, что при его использовании подвергаются опасности жизнь и здоровье третьих, то есть не связанных с преступлением, лиц.

«13) совершение преступления лицом, находящимся в состоянии алкогольного опьянения или в состоянии, вызванном употреблением наркотических либо иных одурманивающих; средств...» Думается, что это обстоятельство признается отягчающим наказание в связи с распространенностью преступлений, совершенных в подобном состоянии, то есть в данном случае преследуется общепревентивная цель.

В части второй анализируемой статьи говорится: «Суд вправе, в зависимости от характера совершенного преступления, не| признать любое из указанных в части первой настоящей статьи! обстоятельств, за исключением обстоятельств, указанных в пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12, отягчающими наказание, мотивируя свое решение в приговоре». Н е каждое из рассмотренных обстоятельств может увеличивать общественную опасность содеянного и отягчать наказание применительно к конкретному преступлению.

Например, при хулиганстве состояние опьянения несомненно увеличивает опасность посягательства, так как в этом состоянии лицо больше «распоясывается», его поведение становится дерзким, циничным. Но состояние опьянения не влияет на опасность таких преступлений как подлог документов (ст. 358 УК), доведение до банкротства (ст. 219 УК) и др.

«При назначении наказания суд не может признать отягчающими обстоятельства, не указанные в части первой настоящей статьи» (ч. 3 ст. 67 УК). Это означает, что в отличие от смягчающих наказание обстоятельств,

отягчающие в законе перечисляются исчерпывающе.

В части четвертой анализируемой статьи говорится: «Если какое-либо из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотрено в статье Особенной части настоящего Кодекса как признак преступления, влияющий на его квалификацию, суд не может еще раз учитывать его в качестве отягчающего при назначении наказания».

К общим началам назначения наказания относится и то, что оно должно быть необходимым и достаточным (ч. 2 ст. 65 УК). Под необходимым здесь понимается такое наказание, без которого в данной ситуации невозможно обойтись, а достаточное означает, что данное наказание удовлетворяет потребностям исправления виновного и предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами.

в ч. 1 ст. 68 говорится: «При назначении наказания за неоконченное преступление суд, руководствуясь положениями статей 65-67 настоящего Кодекса, учитывает степень тяжести совершенного лицом деяния, степень осуществления преступного намерения и причины, вследствие которых преступление не было доведено до конца».

Степень тяжести совершенного деяния определяется как опасностью преступления, на совершение которого были направлены действия лица, о чем подробнее речь уже шла, так и степенью осуществления преступного намерения. Поэтому по данному признаку наименьшую опасность представляет приготовление к совершению преступления. Более опасным является покушение на преступление,

Причины, вследствие которых преступление не было доведено до конца, могут быть самыми разнообразными. Но в целом они делятся на две группы. К первой относятся те, которые говорят о недостаточной активности преступника, что снижает опасность содеянного и, соответственно, меру наказания.

Ко второй группе относятся причины, связанные с пресечением преступной деятельности виновного (необходимая оборона, задержание и др.), сопротивлением жертвы и т.п., в связи с чем он, несмотря на максимальное приложение усилий, не смог довести преступление до конца. При подобных ситуациях наказание должно усиливаться.

В части второй анализируемой статьи сказано: «При назначении наказания соучастникам преступления суд, руководствуясь положениями статей 65-67 настоящего Кодекса, учитывает характер и степень участия каждого из них в совершении преступления».

Под характером участия здесь понимается та роль, которую выполнял виновный при совершении посягательства несколькими лицами.

Наибольшую опасность среди соучастников представляет организатор, за ним по этому признаку следует исполнитель преступления и далее - подстрекатель и пособник.

З. Ранее отмечалось, что общие начала назначения наказания допускают возможность его избрания не в пределах, установленных в санкции статьи Особенной части УК, а более мягкого размера или вида. Этот вопрос регламентируется в ст. 69 УК: «При наличии нескольких обстоятельств, смягчающих наказание и т.д. см. ст 69

Исходя из приведенной формулировки назначаемое наказание считается более мягким в двух случаях:

1. когда оно назначается ниже низшего предела, установленного в санкции статьи, по которой квалифицируются действия виновного.

Но «суд не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного для данного вида наказания в Общей части настоящего Кодекса» (ч. 1 ст. 69).

2. когда назначается более мягкий вид наказания, не предусмотренный в санкции статьи, по которой квалифицируются действия виновного. В этом случае суд должен руководствоваться системой, установленной в ст. 51 УК, и назначать наказание того вида, которое стоит выше указанного в санкции соответствующей статьи.

Основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, изложены в цитированной ранее ч. 1 ст. 69 УК.

Степень тяжести совершенного преступления определяется в соответствии и с его законодательной классификацией (ст. 12 УК), и с оценкой конкретного посягательства. Здесь должна претворяться в жизнь идея, в соответствии с которой наказание должно быть максимально строгим за наиболее тяжкие общественно опасные деяния и более мягким за посягательства небольшой общественной опасности.

4. «При совокупности преступлений суд, назначив наказание (основное и дополнительное) за каждое преступление отдельно, определяет окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим или путем полного либо частичного сложения назначенных наказаний» (ч. 1 ст. 70 УК). Исходя из этого под совокупностью преступлений применительно к назначению наказания понимается осуждение лица за несколько преступлений, образующих идеальную или реальную! совокупность

Назначение наказания по совокупности преступлений предполагает соблюдение следующих правил.

Во-первых, суд должен назначить как основное, так и дополнительное наказание отдельно за каждое преступление, входящее в совокупность. При этом он обязан руководствоваться общими началами назначения наказания (ст. ст. 65-67 УК).

Во-вторых, после назначения наказания за каждое из преступлений суд должен определить окончательное и единственное наказание за все посягательства, входящие в совокупность. При этом он может (1) поглотить менее строгое наказание более строгим. Вопрос о признании того или иного наказания более строгим решается прежде всего по основному наказанию, реально назначаемому судом.

Поглощение менее строгого наказания более строгим означает, что оно назначается в пределах более строгого наказания, назначенного за одно из входящих в совокупность преступлений.

(2) Суд может определить окончательное наказание путем полного сложения наказаний. При этом, если наказания, назначенные за входящие в совокупность преступления, разного вида, то производится пересчет менее строгих наказаний в более строгое по правилам, установленным в ст. 72 УК, о которой речь также пойдет позже.

(3) При совокупности преступлений суд может определить окончательное наказание путем частичного сложения наказаний, назначенных за отдельные преступления. При частичном сложении общее наказание должно быть по размеру больше самого строгого из них, на тот размер, который является минимальным для данного вида.

Например, если за одно из входящих в совокупность преступлений назначено три года лишения свободы, а за другое - четыре года, то при частичном сложении окончательное наказание не должно быть менее пяти лет, поскольку минимальный срок лишения свободы равен одному году (ст. 63 УК).

ч. 2 ст. 70 УК, где сказано: «При сложении наказаний окончательное наказание по совокупности преступлений определяется в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей более строгое наказание. Если хотя бы одно из преступлений является умышленным тяжким или особо тяжким, суд может назначить окончательное наказание по совокупности преступлений в пределах максимального срока, установленного для данного вида наказания в Общей части настоящего Кодекса. Если хотя бы за одно из совершенных преступлений назначено пожизненное лишение свободы, то окончательное наказание по совокупности преступлений определяется путем поглощения любых менее строгих наказаний пожизненным лишением свободы».

Исходя из этой формулировки закон предусматривает три варианта определения наказания при полном или частичном сложении. Первый заключается в том, что окончательный размер назначаемого по совокупности преступлений наказания не должен превышать максимума санкции статьи, по которой квалифицируются действия виновного и которая предусматривает более строгое наказание.

Предположим, что суд определил виновному за кражу пять лет ограничения свободы, а за умышленное убийство - два года лишения свободы. Окончательное наказание в этом случае будет определяться исходя из максимума санкции, установленной за более тяжкое преступление, то есть пяти лет лишения свободы, предусмотренных за квалифицированную кражу, хотя за это преступление наказание в виде лишения свободы не назначалось.

Второй вариант назначения наказания по совокупности преступлений путем полного или частичного сложения состоит в том, что окончательное наказание назначается в пределах максимального срока, установленного для данного вида в Общей части (ст. ст. 53-63 УК).

Наказание в пределах этих сроков может быть назначено лишь тогда, когда одно из входящих в совокупность преступлений было умышленным тяжким или особо тяжким.

Например, виновный осуждается за простое умышленное тяжкое телесное повреждение (ч. 1 ст. 121 УК) к максимальному сроку, предусмотренному санкцией, - восьми годам лишения свободы, и за квалифицированное хулиганство (ч. 2 ст. 296 УК) к максимальному сроку - четырем годам лишения свободы. В Данном случае преступление, квалифицированное по ч. 1 ст. 121 УК является умышленным тяжким (ч. 4 ст. 12 УК). Поэтому суд может определить окончательное наказание путем их полного сложения и назначить его в виде 12 лет лишения свободы.

Наконец, третий вариант назначения наказаний по совокупности предполагает так называемое вынужденное поглощение. Оно имеет место в тех случаях, когда за одно из входящих в совокупность преступлений назначается максимальное; из существующих основных наказаний - пожизненное лишение свободы, к которому присоединить какое-либо другое основное наказание по понятным причинам нельзя.

Рассмотренные проблемы относятся к назначению по совокупности преступлений основного наказания.

Назначение дополнительных наказаний здесь регламентируется в ч. 3 ст. 70 УК: «К основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений, могут быть присоединены дополнительные наказания, назначенные судом за преступления, в совершении которых лицо было признано виновным».

Например, за одно преступление назначено наказание в виде пяти, а за второе - трех лет лишения свободы с конфискацией имущества. Суд вправе поглотить пятью годами три года лишения свободы, но дополнительное наказание не поглощать, окончательно определив пять лет лишения свободы с конфискацией имущества.

В практике нередки случаи, когда лицо совершило несколько преступлений, но осуждается за них по тем или иным причинам не одновременно (например, одно из преступлений было раскрыто после осуждения за другое). ч. 4 ст. 70 УК: «По правилам, предусмотренным в частях первой-третьей настоящей статьи, назначается наказание, если после постановления приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до постановления предыдущего приговора. В этом случае в срок наказания, окончательно назначенного по совокупности преступлений, засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по предыдущему приговору, по правилам, предусмотренным в статье 72 настоящего Кодекса.»

В соответствии с этой нормой решение вопроса о назначении наказания по совокупности преступлений зависит от того, отбывал виновный наказание по предыдущему приговору или | же не отбывал.

5. «Если осужденный после постановления приговора, но до полного отбытия наказания, совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору» (ч.1 ст. 71 УК). Под совокупностью приговоров понимается осуждение лица за несколько преступлений, образующих рецидив.

Наказание по совокупности приговоров назначается тогда, когда лицо было осуждено за совершенное преступление и до отбытия назначенного за него наказания совершило новое преступление.

«При сложении наказаний по совокупности приговоров общий срок наказания не может превышать максимального срока, установленного для данного вида наказания в Общей части настоящего Кодекса. При сложении наказаний в виде лишения свободы общий срок наказания, окончательно назначенного по совокупности приговоров, не должен превышать пятнадцати лет, а в случае, если хотя бы одно из преступлений является особо тяжким, общий срок лишения свободы может быть больше пятнадцати лет, но не должен превышать двадцати пяти лет. При сложении наказаний в виде пожизненного лишения свободы и любых иных менее строгих наказаний общий срок наказания, окончательно назначенного по совокупности приговоров, определяется путем поглощения менее строгих наказаний пожизненным лишением свободы».

Итак, при назначении наказания по совокупности приговоров отбытый срок (размер - применительно к штрафу) по предыдущему приговору вообще в расчет не берется: здесь учитывается только неотбытая его часть. Присоединение неотбытого срока к наказанию, назначенному новым приговором, может быть полным или частичным. Однако в совокупности оно не должно превышать максимального срока, установленного в законе для данного вида наказания.

Выход за указанные пределы допускается лишь в отношении лишения свободы на определенный срок, который устанавливается на срок до двадцати пяти лет тогда, когда хотя бы одно из входящих в совокупность приговоров преступлений было особо тяжким.

В ч.З ст.71 УК говорится: «Назначенное хотя бы по одному из приговоров дополнительное наказание или неотбытая его часть по предыдущему приговору подлежит присоединению к основному наказанию, окончательно назначенному по совокупности приговоров.»

Назначение дополнительных наказаний по совокупности приговоров соответствует правилам их назначения по совокупности преступлений, о чем речь уже шла. Особенностью в данном случае является лишь то, что здесь не допускается поглощение дополнительного наказания (за исключением вынужденного).

6. Ранее отмечалось, что одной из проблем назначения наказания по совокупности является сложение разнородных наказаний. Этот вопрос решается в ст. 72 УК, в первой части которой говорится:

«При сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров менее строгий вид наказания переводится в более строгий вид, исходя из следующего их соотношения:

1) одному дню лишения свободы соответствуют:

а) один день содержания в дисциплинарном батальоне военнослужащих или ареста;

б) два дня ограничения свободы;

в) три дня служебных ограничений для военнослужащих или три дня исправительных работ;

г) восемь часов общественных работ;

2) одному дню содержания в дисциплинарном батальоне военнослужащих или ареста соответствуют: а) два дня ограничения свободы;

б) три дня служебных ограничений для военнослужащих или три дня исправительных работ;

3) одному дню ограничения свободы соответствуют три дня служебных ограничений для военнослужащих или три дня исправительных работ;