Вопрос 47-48. Lex mercatoria

Определение применимого права всегда являлось одной из ключевых проблем международного частного права. Не прекращаются поиски наиболее удачного метода решения этой проблемы. В последние десятилетия в практике международной торговли стороны нередко ориентируются на новые процессы нормативного регулирования своих отношений. Растет объем нормативных предписаний, унифицированных на международном уровне.

Реализуя принцип автономии воли, стороны по ряду причин могут отказаться от выбора национального права, которое регулировало бы их отношения. Если они хотят избежать полного либо частичного применения национальной правовой системы, в их распоряжении имеется довольно широкий набор процедур, применимых в отношении международных контрактов. Иногда делаются ссылки на принципы международного (публичного) права, на общие принципы права, на общие принципы, разделяемые всеми или двумя и более национальными либо региональными правовыми системами. Ссылки также могут быть сделаны на применимость обычаев или обыкновений международной торговли либо на "транснациональное торговое право", или так называемое lex mercatoria.

Значение подобных процедур, естественно, не одинаково.

Крайне важный и наиболее спорный вопрос — существование lex mercatoria. В последние десятилетия в юридической литературе получила широкое распространение теория, согласно которой в современном мире появилась некая совокупность юридических норм, обособленная от национальных систем права и регламентирующая внешнеэкономические операции. Для ее обозначения используется термин lex mercatoria, или "транснациональное право". Предметом его считаются международные коммерческие операции — купля-продажа, подряд, аренда, перевозка, расчетные и кредитные отношения и т. д. Сторонники этой теории относят к числу источников такого права различные документы. Чаще всего упоминаются международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые контракты, транснациональные кодификации и т. д., вплоть до конкретных арбитражных решений.

Дискуссия о существовании этого права ведется уже довольно давно. Ставится вопрос о том, достаточно ли перечисленных выше источников для утверждения его существования как комплекса правовых норм и — самое основное — может ли ненациональная правовая система, выводимая из столь различных и неконкретизированных источников, быть определена как применимый транснациональный закон.

Доктрина lex mercatoria

Прежде чем пытаться разобраться в существовании того или иного правового явления, попробуем определить, о чем идет речь. Первая проблема может заключаться уже в том, что на сегодняшний день данный термин употребляется в различной трактовке. Выделим три основные.

1. Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria — автономный правовой порядок, формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.

2. Lex mercatoria рассматривается как свод правил, применимых для разрешения споров, выступающий в качестве альтернативы для применимого в данном случае национального закона.

3. Lex mercatoria воспринимается лишь как дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.

Как правило, в работах ученых, отстаивающих существование данного правового явления, если и дается его понятие, то в самом общем виде1. Для примера приведем определение, данное сторонником первой трактовки lex mercatoria, профессором Б. Голдманом (B. Goldman), который определяет его как "совокупность общих принципов и традиционных норм, существующих независимо либо разработанных в рамках международной торговли безотносительно к какой-либо конкретной национальной правовой системе"2.

Еще одно определение, которое кажется более жизнеспособным: "Lex mercatoria … отнюдь не самодостаточная система, охватывающая все аспекты международного торгового права, а, скорее, источник права, основанный на традиционной практике, конвенциях, прецедентах и множестве национальных правовых систем. Оно может предоставить альтернативу в случае коллизии законов, которая зачастую является надуманной и неубедительной, и избегнуть применения правил, не согласующихся с нуждами и обыкновениями международной торговли"3.

Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.

1. Система должна быть автономной4. Это не означает, что такая система полностью независима от национального правового порядка и не контролируется национальной правовой системой через оговорку о публичном порядке либо через императивные нормы. Данная система ненациональна, но не "наднациональна". В рамках любой правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на случаи применения иностранного права.

Неверно было бы говорить и о том, что система самодостаточна, т. е. исключает национальную и международную юрисдикцию. Действительно, если какая-либо норма получила широкое признание на национальном и международном уровне, она вполне может быть воспринята lex mercatoria.

2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей сущностной функции — разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы, не урегулированные в контракте. Но даже с учетом данного утверждения подобная система не обязательно будет столь же полной, как правовая система государства.

Lex mercatoria должно рассматриваться как комплекс мер, существующих в контексте международной торговли, который, однако, не исключает возможности обращения к государственной системе для восполнения пробелов такого контекста. Речь не идет также об универсальности такой системы. Как отмечается, универсальность зависит от условий, в которых действуют стороны, однако такие условия могут быть весьма отличными для коммерсантов из мусульманских государств по сравнению с европейскими или североамериканскими.

3. Lex mercatoria — система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы — только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы. Полномочия арбитража в применении lex mercatoria не выйдут за рамки права действовать в качестве amiable composition ("дружеского посредника" в разрешении спора). Впрочем, данное положение является предметом дискуссии. Активные сторонники "транснационального права" проводят серьезные различия между amiable composition, когда юридические правила могут быть проигнорированы, и решениями на основе lex mercatoria, где такие правила должны применяться, даже если они приведут к несправедливому результату5.

В исследованиях по данному вопросу можно выделить следующие принципы lex mercatoria:

— договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda);

— договоры должны исполняться добросовестно (bona fide);

— наступление форс-мажорных обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств;

— экспроприация должна сопровождаться адекватной компенсацией6;

— недействительность контрактов, нарушающих добрые нравы, и др.

М. Богуславский приводит также принцип допустимости расторжения контракта стороной в случае существенного нарушения его партнером7.

Среди источников lex mercatoria указывают так называемые международное законодательство и международный торговый обычай. Первое включает международные конвенции, типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов. В понятие обычая вкладывается более широкое (по сравнению с национальными системами) содержание. Это обычаи, обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил. Особенно часто упоминаются документы Международной торговой палаты и, в первую очередь, правила ИНКОТЕРМС8, а также Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Часто делается оговорка о невозможности дать исчерпывающий перечень источников.

Аргументы противников существования "транснационального права" сводятся к следующим двум положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2) его содержание слишком расплывчато и неопределенно.

1. Данное мнение исходит из того, что все юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria, естественно, такому требованию не отвечает. Следовательно, делается вывод о том, что если стороны приходят к соглашению о регулировании их отношений негосударственными правилами, данный выбор ничтожен, и применимое право определяется исходя из традиционных критериев. Более того, при соглашении сторон о применении lex mercatoria арбитражной инстанцией ее решение не является обязательным к исполнению с точки зрения национального суда.

Подобные аргументы, впрочем, игнорируют реальность. Система норм может действовать достаточно эффективно, даже не будучи правом в полном смысле слова. Пример — система мусульманского права по отношению к тем государствам, где подобное право не воспринимается как таковое. Однако справедливым кажется утверждение о том, что последнее слово в определении последствий соглашения о применении lex mercatoria (как и в вопросе признания арбитражных решений на его основе) принадлежит национальному суду.

2. "Транснациональное право" не является упорядоченной, согласованной и достаточно полной совокупностью юридических правил, содержание которых с должной степенью может быть установлено заинтересованными лицами. Высказывается опасение, что обращение к общим принципам права носит искусственный характер и создает лишь видимость упорядоченной системы. Данный аргумент, пожалуй, наиболее серьезный в критике lex mercatoria. Однако можно возразить, что классическая система выбора права также полна неопределенностей, не исключает нюансов и разночтений. Ее очевидный недостаток — возможность судей применить какую-либо "национальную тенденцию" и тем самым дезориентировать стороны применением нормы lex fori, даже если они выбрали в качестве применимого право иного государства9.

Позиция национального законодательства и международных конвенций

В соответствии с практически единодушным мнением международной доктрины терминология "нормы права" (rules of law, regles du droit) вместо термина "право" призвана показать, что стороны вправе заключить соглашение о применении lex mercatoria вместо национальных правовых систем10.

Необходимо отметить, что в рамках национальных систем международного частного права вопросы lex mercatoria практически не отражены. Тем не менее, в области коммерческого арбитража некоторые страны проявляют достаточную гибкость и признают выбор "транснационального права". Так, голландские законодатели первыми продекларировали возможность выбора сторонами lex mercatoria в официальных разъяснениях к новому арбитражному законодательству11.

Наиболее определенно в поддержку данной системы выступает французское законодательство. Так, в статье 1496 Гражданского процессуального кодекса предусмотрено, что "арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора — в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтетподходящими к данному делу". Следовательно, арбитраж свободен в выборе lex mercatoria в качестве применимого права.

Германское законодательство об арбитраже позволяет сторонам создавать арбитраж, выносящий решение не на основе права, а на основе справедливости (ст. 1034.2 Германского процессуального кодекса). Именно такие "соображения справедливости" рассматриваются многими исследователями как основание применения lex mercatoria. Вопрос о признании и приведении в исполнение германскими судами арбитражных решений, основанных на lex mercatoria, остается дискуссионным. Тем не менее, большинство склоняется к мнению о том, что такие решения будут признаны судами по крайней мере как проявление автономии воли.

В праве Великобритании отношение к lex mercatoria неоднозначно. Существующие в этой связи прецеденты скорее отражают негативную точку зрения, которую подтверждает лорд Диплок в решении Палаты лордов по делу Amin Rasheed Insurance Co v. Yuval Insurance Co (1983): "… контракты не существуют в правовом вакууме. Они всего лишь клочки бумаги, лишенные всякой правовой силы, если они не заключены со ссылкой на какую-либо систему частного права, которая… предписывает принудительные средства, которые могут быть применены судом"12. Такое положение исключает возможность отсылки к чему-либо, кроме национальной правовой системы (дело, впрочем, не касалось международного арбитража). Позиция английского суда существенно смягчилась после принятия в 1979 г. Закона об арбитраже, предоставившего арбитрам право действовать в качестве "дружеского посредника" и разрешившего сторонам выводить арбитраж в вопросах права из-под контроля обычных судов. Ранее, в 1978 г., Апелляционный суд признал действительность арбитражной оговорки, которая требовала "толковать соглашение по соображениям справедливости, а не строго юридически"13. (Характерно поступательное развитие английского законодательства по данной проблеме. Так, Акт об арбитраже 1996 г. предполагает, что арбитраж рассматривает споры, "если стороны пришли к такому соглашению, на иных основаниях [не на основании относящихся к спору национальных правовых систем], определенных сторонами или судом" (ст. 46(1))14.

Российский Закон "О международном коммерческом арбитраже", основанный на Типовом законе UNCITRAL, содержит формулировку, которая, по сути, допускает применение lex mercatoria (п. 1 ст. 28): "Третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого к существу спора"15. Но правовая доктрина в целом не признает за lex mercatoria характера права, используя вышеизложенные негативные аргументы (например, позиция М. Богуславского в цитировавшейся работе).

Вызывает определенные разночтения белорусский Закон "О международном арбитражном (третейском) суде"16. Так, статья 36 данного Закона именуется "Правовые нормы, применимые к существу спора", что — на основании приводившегося выше доктринального положения — дает основание предположить возможность применения lex mercatoria. Однако в дальнейшем данная статья использует терминологию "право или система права". Более того, часть 2 статьи 36 прямо говорит о том, что "если стороны не договорились об ином, состав международного арбитражного суда применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми". Ситуация с возможностью для белорусского арбитража применения lex mercatoria на основании имеющихся законодательных норм, таким образом, до конца не ясна и требует уточнения на уровне доктрины и практики.

Большинство международных конвенций не признает возможности выбора lex mercatoria в качестве применимого права. Так, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. предусматривает, что "стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой"17 (ст. 7). Данная формулировка подразумевает, что арбитры вправе выбрать только национальный закон.

Не так однозначен по этому поводу Типовой закон UNCITRAL о международном торговом арбитраже 1985 г. С одной стороны, в нем указывается возможность разрешения спора в соответствии с правовыми нормами (rules of law), которые были выбраны сторонами. С другой же, в случае отсутствия такого выбора, арбитраж применяет право (law), определенное коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми18.

Наиболее четко возможность применения lex mercatoria предусматривает Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Статья 42 данной Конвенции предусматривает, что "арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон", а в случае отсутствия такого соглашения применяются "те нормы международного права, которые могут быть применимы"19.

Кроме данной Конвенции можно упомянуть также Каирскую резолюцию Комиссии ILA (Ассоциации международного права) по международному торговому арбитражу, устанавливающую, что арбитражные решения, вынесенные на основании ненационального права, должны признаваться национальными судами, если:

а) сторонами выбрано данное право для применения, и

б) когда выбор применимого права отсутствует20.

В любом случае лучшим вариантом рассматривается прямое указание сторон. Иначе суд будет полномочен решать данный вопрос по своему усмотрению.

Практика коммерческого арбитража не Рашки

Сложившаяся практика арбитражных разбирательств демонстрирует, что арбитры обычно занимают положительную позицию в отношении выбора сторонами lex mercatoria. Часто встречающиеся в литературе примеры — так называмый арбитраж по делу Sapphire (1963), когда стороны избрали в качестве применимых принципы "права цивилизованных стран в целом..." и арбитраж высказал согласие руководствоваться такими принципами при вынесении своего решения21; дело Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985), в котором первичное решение арбитражного суда при Международной торговой палате, применившего lex mercatoria, было сначала отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено австрийским Верховным судом, "так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае"22. В дальнейшем данное решение было признано и исполнено во Франции. В другом случае Женевский арбитраж в деле по соглашению о добыче нефти и газа (1987) руководствовался "общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения". Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии (где оно должно было исполняться), однако суд отклонил апелляцию. Было указано, что "нет причин для сомнения в том, что выбор арбитражем применимого права, — а именно принципов права, общих для различных государств касательно договорных отношений, — каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами"23.

В некоторых арбитражных решениях соглашения, в которых арбитров уполномочивают выносить решения по соображениям справедливости, рассматриваются как соглашения о "дружеском посреднике" (решение арбитража при МТП № 3540 от 3 октября 1980 г.). Иногда арбитражные решения — при выборе сторонами lex mercatoria — подтверждаются также ссылками на национальное право. В целом же можно выделить следующую тенденцию: отсылки к lex mercatoria чаще всего воспринимаются арбитрами в той степени, в которой подобный выбор не входит в противоречие с императивными нормами либо оговорками о публичном порядке национальных правовых систем.

Различные подходы существуют по отношению к ситуации, когда стороны не выбрали применимой национальной системы права либо не сделали в том или ином виде ссылку на lex mercatoria. В связи с этим арбитражу приходится решать вопросы о том, применять ли ненациональные принципы права экономических отношений. В соответствии с абзацем 2 статьи 1054 Голландского арбитражного акта, арбитры могут избрать принципы lex mercatoria в качестве применимого к контрактным отношениям права, что подтверждается сложившейся практикой24.

Абзац 1 статьи 187 швейцарского Федерального закона 1987 г. о международном частном праве требует от арбитража применения принципа "наиболее тесной связи", однако ссылается также и на "нормы права" (regles du droit)25, позволяя, таким образом, использовать lex mercatoria в качестве права, применимого к существу спора.

С другой стороны, подобной либеральной позиции противостоят положения абзаца 2 статьи 28 Типового закона UNCITRAL о международном торговом арбитраже 1985 г., которые требуют от арбитра, в случае отсутствия выбора сторон, применения "права" (law), определяемого применимыми коллизионными нормами.

Иногда арбитры ссылаются на "негативный выбор" (отсутствие выбора права) или на общую отсылку к международному арбитражу как на подразумеваемый выбор транснациональных правовых принципов. Исходя из этой посылки было разрешено дело Primary Coal Inc. v. Compania Valenciana de Cementos Portland, когда арбитраж решил применить lex mercatoria, так как стороны были не в состоянии прийти к соглашению о применении своих национальных правовых систем, что в глазах арбитра явилось выражением намерения сторон применить к контракту "по-настоящему международное право" (un droit purement international)26.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (преамбула, абз. 4) также рассматривают "негативный выбор" как случай, на который может распространяться действие принципов lex mercatoria27.

Существует и другая позиция. Так, в решении арбитража при Международной торговой палате № 4650 был сформулирован иной принцип: "В отсутствие какого-либо свидетельства по поводу реально имевшего место соглашения либо двустороннего намерения сторон, арбитражный орган придерживается мнения о невозможности применения lex mercatoria. Арбитражный орган считает, что выбор такой системы требует соглашения сторон…"28

Упомянем два документа, принятых относительно недавно — Арбитражный регламент Международной торговой палаты (введен в действие 1 января 1998 г.) и Регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (введен в действие 1 апреля 1999 г.). Статья 17 Арбитражного регламента МТП "Применимые нормы права" устанавливает, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет нормы права, которые сочтет в данном случае применимыми (rules of law which it determines to be appropriate). Статья 24, пункт (1), Регламента Стокгольмского арбитражного института определяет: при отсутствии соглашения сторон о выборе права состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими. Упоминание национальных правовых систем отсутствует29.

На основании приведенных выше фактов и мнений едва ли можно говорить о том, что lex mercatoria — это целостная система права. Основные признаки системы — структурное единство ее компонентов, общность принципов регулирования — проявляются в отношении "транснационального права" недостаточно четко. Скорее придется согласиться со вторым определением данного явления как свода правил и обыкновений, альтернативных применимому национальному закону. Однако его значение для практики разбирательств по делам из международных коммерческих отношений является очевидным. Lex mercatoria сегодня, возможно, наиболее "крайнее" проявление принципа автономии воли и достаточно удобное средство разрешения сложных случаев коллизии национальных законов.

Хочется также отметить следующее. Любая унификация прогрессивна. Несмотря на то, что возможности такой унификации объективно не безграничны, выработка общеприемлемых норм и принципов для регулирования международных коммерческих отношений представляется сегодня наиболее действенным методом. Учитывая специфику новых типов деловых взаимоотношений (глобализация, развитие транснациональных информационных сетей, электронной торговли), реальную альтернативу данному методу придумать сложно. Это наглядно демонстрирует арбитраж по делу IBM Corp. v. Fujitsu Ltd. (1987), в котором на основании существующего законодательства об охране авторских прав оказалось невозможно найти действенное решение спора, затрагивающего современные программные технологии. Противоречия между необходимостью защиты интеллектуальной собственности и интересами свободной конкуренции в условиях глобальной экономики не смогли получить разрешения в рамках национальных правовых систем. Соглашение по данному делу, явившееся результатом комплексного взаимодействия сторон и арбитража и воплотившееся в двух арбитражных решениях, было призвано установить применимое право для защиты интеллектуальной собственности к взаимоотношениям между двумя ведущими мировыми компьютерными производителями. Как было отмечено, "международный и межкультурный аспекты дела — на фоне зачаточного состояния публичного права в данной сфере — сделали транснациональный частноправовой порядок единственным реальным средством достижения определенности и стабильности для обеих сторон, конкурирующих на глобальном рынке"30.

Можно также упомянуть в этой связи рекомендации, выработанные в рамках проекта Американской ассоциации юристов (АВА) "Юрисдикция киберпространства", в отношении одобрения судами возможности применения "law merchant" в операциях business-to-consumer (контракты, заключаемые с потребителями продукции)31.

Динамичные изменения в мировой экономике требуют достаточно гибкого характера права, ее регулирующего. Едва ли в современных условиях можно обойтись лишь традиционной системой коллизионных норм и международными конвенциями с ограниченным числом участников. В конечном счете "международное" право сможет стать таковым только тогда, когда будет включать в себя нормы и процедуры, действительно не навязанные национальной спецификой.