Лица, участвующие в залоге, виды залога и его предмет

Лицо, отдающее свою вещь в обеспечение обязательства, называется залогодате­лем. Лицо, принимающее чужую вещь в залог своего права требования, носит название залогодержателя, потому что нередко заложенная вещь переходит в его руки. Так как в залоговом праве содержится возможность продажи, то отдавать в залог вещи могут только те, которые имеют право отчуждать их посредством про­дажи (т. X, ч. 1 Устава судебного торгового, ст. 1627 и 1663), поэтому залогодателем мог быть, по общему правилу, только собственник (т. X, ч. 1, ст. 1629). В случае общей собственности залог объекта ее был возможен лишь по согласию всех участников, потому что предоставление в обеспече­ние отдельной доли соединялось бы с залогом всей вещи. Кроме собственника, никто другой не вправе был отдавать чужую вещь в за­лог, и подобное действие не имело бы никаких юридических ре­зультатов, т. е. не давало бы залогодержателю права на чужую вещь (т. X, ч. 1, ст. 1629, п. 1). Однако, по исключению, закон пре­доставлял и пожизненному пользователю возможность заложить вещь, составляющую объект его права (т. X, ч. 1, ст. 1629, п. 2), и, таким образом, передать залогодержателю более прав, чем имеет сам залогодатель, но это было возможно только в отношении благопри­обретенных имений и только при предоставлении такого права уч­редительным актом.[10]

Недостаточно быть собственником, чтобы иметь право зало­жить свою вещь. Нужно еще обладать дееспособностью, необходи­мой для отчуждения вещи. Поэтому несовершеннолетние, сума­сшедшие, расточители и др. были лишены права отдавать в залог при­надлежащие им на праве собственности вещи.

Быть залогодержателями, принимать вещи в залог могут толь­ко те, которые «по закону не лишены возможности иметь эти пред­меты на праве собственности» (т. X, ч. 1, ст. 1628). Это положение российского закона, по мнению Г.Ф.Шершеневича,  было навеяно старым порядком взыскания по закладным и не отвечало существу залогового права: «Способность быть за­логодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими удовлетворения из суммы, вы­рученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем продава­емого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает путь к приобретению права собственности. Но это об­стоятельство неспособно влиять на возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а потому, на­пример, евреи, лица польского происхождения, иностранцы в из­вестных местностях не могут принимать в залог недвижимость. Из лиц, способных иметь право собственности, – церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои капиталы под закла­ды» (т. X, ч. 1, ст. 1665, т. IX, ст. 444). [11]

Участие стороннего лица в договоре через посредство залога на практике совершается обыкновенно путем доверенности: собственник имущества поручает должнику представить его в обеспечение своего до­говора, и уже должник представляет залог (но очевидно, что должник действует тут лишь как поверенный, представитель залогода­теля, и не должно смешивать эту деятельность с деятельностью его как должника: должник представляет залог не как должник, а как поверенный стороннего лица, которое является залогодателем).

Кроме того, законодательство делает еще различие залога по лицу залогопринимателя – казна ли это или частное лицо; особо излагаются в положении о казенных подрядах и поставках определения о залоге и закладе имуществ казне, особо – в Своде гражданских законов о залоге и закладе имуществ частным лицам. Однако же различие залога и закла­ла по личности залогопринимателя чуждо существа залога, и поэтому в науке лишено значения. Действительно же особенными представляются только положения об имуществах, какие принимаются в залог казной, например, какие строения принимаются в залог, какие земли, в каких городах или губерниях, в какой цене имущества принимаются в залог казной и т. д. (Пол. подр., ст. 44 и 79). Этими положениями законодательство определяет деятельность органов казны при обеспечении залогом ее прав по договорам: законодательствоимеетв виду, что частное лицо само определит, выгоден или невыгоден для него залог, и надежен ли он; органам же казны оно не доверяет в этом случае и потому дает им правила, которые должны они соблюдать при установлении залога в пользу казны. Но положения эти не изменяют существа залога, не делают из залога и заклада казне какого-либо особого вида залога, потому что для существа залога все равно принимается в залог строение с железной или деревянной крышей, в той или другой губернии лежит закладываемая земля и т.д.[12]

Объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова: все, что может быть продано, может быть и заложено. Следовательно, залогу подлежат «как дви­жимости, так и недвижимости». Когда предметом залога являются движимые вещи, то закон употребляет еще особый термин «за­клад». Наравне с материальными вещами в деле залога находились те ценные бумаги, в которых право по документу неразрывно свя­зано с правом на документ (т. Х ч. 1 ст. 2168). Законода­тельство запрещает закладывать казенные вещи; но запрещение это разумеется само собой, так как казенная вещь не состав­ляет собственности ее владельца, и уже поэтому не может быть заложена без дозволения хозяина. Есть вещи, которые обыкновенно не представ­ляются в залог: не всякая же вещь может служить обеспечением. Вещи, подлежащие скорой и легкой порче, а также ничтожные по своей ценнос­ти, в действительности обыкновенно не закладываются. Зато случается, что закладывается не сама вещь, принадлежащая лицу, а закладывается акт, свидетельствующий о праве лица на вещь.

При так называемом залоге обязательств отсутствует, кроме вещного свойства, и дру­гой существенный признак залога – возможность продажи зало­женной вещи и удовлетворения из его ценности. Если бы даже за­кон признал за кредитором право просить суд о предоставлении ему взыскивать по заложенному документу, то все-таки здесь бы­ла бы принудительная передача прав, а не продажа. [13] Нередко, например, бы­вает, что хозяин дома в обеспечение исправности по заключаемому им договору закладывает верителю купчую крепость на дом. Значение такого залога состоит в том, что при неисправности должника заложенная вещь подвергается продаже, и за­логоприниматель удовлетворяется из выручки. Но если закладывается купчая крепость на дом, то это не значит, что залогоприниматель в слу­чае неисправности должника может продать ее. И как таковая купчая крепость не представляет интереса, если с ней не связано право на само имущество. Чтобы связать с залогом купчей крепости право на продажу дома, нужно заложить не купчую крепость, а сам дом: акты на имущест­во составляют его принадлежность, а не наоборот.

И залогоприниматель купчей крепости не имеет права требовать продажи дома от самого хозяина; напротив, домохозяин, заложив купчую крепость, вправе зало­жить сам дом другому лицу, а в случае неисправности его, дом будет продан с публичного торга, и выручка пойдет на удовлетворение залогопринимателя дома. Смысл в залоге акта заключается в том, что закладываемый акт поступает в руки залогопринимателя, и он может не выдавать его залогодателю до удовлетворения по договору, а так как залогодатель часто нуждается в акте, то, значит, у него есть побуждение удовлетворить залогопринимателя. В этом и состоит обеспечение, дос­тавляемое верителю залогом акта. Но понятно, что значение такого за­лога совсем иное, нежели значение настоящего, что залог акта только по видимости представляется залогом, на самом же деле это лишь побуди­тельная мера для должника к удовлетворению по договору, так что в строгом юридическом смысле о залоге акта даже нельзя говорить как о залоге.

Не одни только имущества-вещи служат предметом залога: им могут быть и другие имущества. Так, право на чужую вещь может быть предметом залога. Например, лицу принадлежит право пользования чу­жой вещью; понятно, что оно может служить обеспечением договора в качестве залога точно так же, как и физическая вещь. И смысл этого залога будет тот же, что и смысл залога вещи: точно так же при неисправности должника залогоприниматель может принять меры к отчуждению права на чужую вещь и из выручки получить удовлетворение по догово­ру.[14]

Далее, обеспечением договора в качестве залога может служить право на чужое действие. И действительно, в практике беспрестанно закладываются, например, заемные письма, векселя, акции торговых компаний и т. п. Это так называемый заклад требований (pignus nominis).

По законодательству того времени, предметом залога не могла быть вещь, состоящая под запрещением (т. X, ч. 1, ст. 1630), «хотя с теоретической точки зрения нет никакого основания к таковому стеснению оборота, так как столкновения между субъектами вещ­ных прав при современной нотариальной системе укрепления прав не может быть»[15]. Особенно интересным представляется вопрос о возможности залога вещей, состоящих уже в залоге. Существо­вание нескольких, последовательно устанавливаемых залоговых прав на одну и ту же вещь создает последовательность в осуще­ствлении этих прав и потому не противоречит ни логике, ни кре­диту. Однако законодательство иначе относилось к этому воп­росу, повторяя старинное положение о недействительности второ­го залога (т. X, ч. 1, ст. 1630 п. 2). В прежнее время, при отсутствии начала, в силу которого укрепление вещных прав на недвижимо­сти происходило по месту их нахождения, не было достаточно га­рантии, что должник не заложит одно и то же имущество «в раз­ные руки», так что кредиторы могли совершенно неожиданно встретиться друг с другом при осуществлении права. Но после принятия Устава Судебного торгового был уже невозможен залог «в разные руки», а мог быть только последовательный залог нескольким лицам.

Несмотря, однако, на категорическое запрещение со стороны закона, скрепленное даже уголовной санкцией (Уложение о нака­заниях, ст. 1705), практика, под влиянием потребностей жизни, условий оборота и кредита, нашла возможность обойти это по­ложение. Из смысла ст. 1646, т. X, ч. 1, имевшей первоначально (Закон 12 февраля 1862 года) значение только для дворян, а позже распространенной на всех, можно вывести заключение о допустимости второго залога, так как там говорится, что «для собственника заложенного в кредитном установлении имения представлению последнего в обеспечение по новой закладной не слу­жат препятствием ни долги государственным кредитным установлениям по первоначальному в них залогу имения, ни долги, обеспеченные закладными, выданными частным лицам». Кроме то­го, ст. 1215 Устава гражданского устанавливает порядок удовлетворения из заложенного имущества «по старшинству закладных», указывая тем на возможность последовательных залогов. На осно­вании этих намеков, отрицающих прямое заявление закона, в практике допускались вторые, третьи и т. д. закладные на одну и ту же вещь (кас. реш. 1889, №88; 1893, № 14). Нельзя, одна­ко, не признать, что вывод этот представляется несколько сомнительным.

Заводы, фабрики и лавки, как вещи нераздельные, не могут быть «отдаваемы в залог по частям» (т. X, ч. 1, ст. 1633). Леса и зем­ли, состоящие при посессионных заводах, как принадлежности, не могут быть отданы в залог «особо от них» (т. X, ч. 1, ст. 1634). Име­ния заповедные и майоратные не могут быть предметом залога безусловно, хотя закон и считает исключением те случаи, когда владельцу таковых имений дозволяется законом занимать денеж­ные суммы под обеспечение доходов (т. X, ч. 1, ст. 1641). Недейст­вителен был заклад вещей, платья, посуды, сельских продуктов и т. п., совершаемый в питейном доме для питья (т. X, ч. 1, ст. 1665, прим.). [16]

Система ипотечных книг выработалась на почве залогового пра­ва, но впоследствии получила более широкое значение: она обратилась в систему укрепления всех прав на недвижимое имущество и по этому имуществу – в систему регистрации недвижимой собственности. Вместе с тем в ипотечные уставы стали включать правила, имеющие целью улучшить порядок укрепления прав: внесение в книгу было объявлено усло­вием действительности всех сделок по имению; к моменту внесения приурочен момент приобретения права; права, внесенные в книгу, изъяты от действия давности и т. п. Однако и всякого рода улучшения в области залогового права, вовсе не вытекающего из существа ипотечной системы, стали вноситься в ипотечные уставы – например, свобода отчуждения заложенного имения, установление нескольких залогов, удовлетво­рение залогопринимателей по старшинству и т. п. Все это придало ипотечной системе особый характер: рядом со специальным своим назначением она служит целям вообще регистрации и укрепления прав.[17]

Основанием залогового права является обязательственное отношение, установленное силой договора. Возникнове­ние и существование залога обусловливаются этим отношением. Чаще всего основанием залога является заем. Поэтому зако­нодательство связывало залог с договором займа (т. X, ч. 1, ст. 1643, прил. ст. 1665, 1669, прил., 1672), а также с казенными подрядами и поставками (Пол. о каз. подр. и пост. ст. 38). Однако не только эти договоры могут быть обеспечиваемы залогом; напротив, обеспечению залогом подлежали всякие сделки, как это обнаружи­вается из ст. 1554, т. X, ч. 1, в силу которой вообще договоры и обязательства могут быть обеспечиваемы залогом и закладом. На этой же точке зрения стоит и сенатская практика (кас. реш. 1889, № 4). Так, например, арендатор в обеспечение правильного взноса арендной платы может предоставить собственнику имения залого­вое право на инструменты, машины, рабочий скот. Так, например, завещатель может возложить на своего наследника обязанность заплатить денежную сумму и обеспечить это обязательство зало­гом на завещаемом ему имении. Если заклад установлен в обеспе­чение долга по игре или для игры, с ведома о том в последнем слу­чае залогодержателя, то заклад конфискуется в пользу казны, а половина его ценности поступает в пользу доносителей (т. X, ч. 1, ст. 1666).

Субъекты отношения по залогу в большинстве слу­чаев совпадают с субъектами главного отношения. Залогодержате­лем всегда будет кредитор, но залогодателем может быть и не сам должник, а другое лицо, соглашающееся отдать свою вещь в обес­печение его обязательства. Такой случай предусматривается законодательством XVII в. по поводу залогов, обеспечивающих дого­воры с казной (Пол. о каз. подр. и пост. ст. 69). Следовательно, в этом случае залоговое отношение устанавливается не между теми же лицами, между которыми существует главное отношение. За­логовое право связывается с другим определенным отношением и служит обеспечением только его, а не других возможных между теми же лицами отношений, когда бы они ни возникли: раньше, одновременно или позже, другими словами, залог обеспечивает из­вестное лишь обязательство, а не вообще обязательства данного лица.

По законодательству XVII в. легальной ипотеки не существовало, и потому ни закон, ни судебное решение не могли служить ос­нованием залога. [18]

Формы залога

Для залоговой сделки установлены раз­личные формы, смотря по тому, является ли объектом ее движи­мость или недвижимость.

1. Залог недвижимости совершается крепостным порядком, т. е. совершенный у нотариуса акт представляется на утверждение старшего нотариуса, который отмечает о том в реестре крепост­ных дел. Такой акт называется закладной крепостью (т. X, ч. 1, ст. 1642 и 1643 Положение нотариальное, ст. 159, п. 1, ст. 178). По совершении закладной старший нотариус налагает запрещение на заложенное имение и делает надлежащее распоряжение об изве­щении о том сенатской типографии для публикации (т. X, ч. 1, ст. 1647, Положение нотариальное, ст. 179). Требование крепост­ной формы имеет безусловное значение, и несоблюдение ее пора­жает недействительностью сам залог, так что домашняя сделка или нотариальная не дает кредитору прав залогодержателя. Вещ­ное право залогодержателя устанавливается с момента совершен­ной старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об ут­верждении закладной (кас. реш. 1893 № 36).

2. Акт о закладе движимости составляется или нотариальным или домашним порядком (т. X, ч. 1, ст. 1667), в письменной форме, недостаток которой не может быть восполнен свидетельскими показаниями (кас. реш. 1867, № 212). Акт о закладе движимости, составленный нотариальным порядком, называется также закладной (т. X, ч. 1, ст. 1668). Акт о закладе движимости, составленный домашним порядком, называется – по терминологии закона, малоупотребительной на практике, – домовым заемным письмом с закладом движимого имущества (т. X, ч. 1, ст. 1672). В том и другом случае сделка требовала участия не менее двух свидетелей (т. X, ч. 1, ст. 1669 и 1673). Закладываемые вещи подвергаются описи, один экземпляр которой отдается кредитору за печатями; опись может быть написана отдельно или включена в закладную (кас. реш. 1875, № 94). Формальности, сопровождаю­щие совершение залога движимости, были направлены к ограждению интересов залогодателя, который теряет владение вещью и опаса­ется со стороны кредитора присвоения, подмены или порчи ее. Пе­редача заложенной вещи кредитору имеет в виду ограждение его права и интересы третьих лиц, которые не могут знать о сущест­вовании вещного права, пока вещь находится в руках ее собственника. Конечно, от воли кредитора зависело, воспользоваться или нет предоставляемой ему гарантией, т. к. могли быть случаи, когда взятие заложенных вещей является невыгодным для самого вери­теля, потому что лишает должника возможности продолжать то занятие, при помощи которого он мог бы возвратить свой долг, на­пример отнятие у мастерицы швейной машины. Однако, сохраняя вещь у должника, кредитор отказывается от вещного обеспечения и должен довольствоваться общим имуществом должника в мо­мент обращенного на него взыскания, если должник успел к этому времени продать вещь или заложить другому с передачей (кас. реш. 1872, № 891). Домашний акт о залоге движимости, во избе­жание возможных фиктивных передач в ущерб кредиторам, «дол­жен быть явлен нотариусу; в противном случае, при объявлении должника несостоятельным, заложенные вещи поступают в кон­курсную массу наравне с остальным имуществом» (т. X, ч. 1, ст. 1674). [19]

Таковы формальности, предписываемые законодатель­ством XVII в. для совершения закладных. Однако в действительности за­лог движимости производился чаще всего, помимо всякой формы, простой передачей вещи во владение кредитора. Здесь имело место отношение фактическое, не обеспеченное юридической защитой.

«Факт нахождения вещей у кредитора не может служить доказательством, что эти вещи заложены, потому что закон для удостоверения этой сделки требует письменной формы, и свидетельские показания не могут быть принимаемы в доказательство залога» (Устав гражданский, ст. 409). «Должник или его преемник по праву на отданные вещи может всегда потребовать их обратно, как на­ходящиеся в незаконном владении» (кас. реш. 1878, № 340). Впоследствии Сенат признал несущественным несоблюдение установленной формы залога, пока нет спора о тождестве заложен­ных вещей (кас. реш. 1901, № 6). В подкрепление этого взгляда Анненков приводит то, что указанная в законе форма «установлена собственно для обеспечения лишь займа, а не других сделок, на которые она поэтому не может быть распространяема».

Требование закона о передаче заложенной вещи кредитору представляла особенные затруднения при залоге морских и реч­ных судов, для которых не была создана ипотечная система. Невозможность отнять у должника пароход, предостав­ленный им в обеспечение, вынудила прибегать на практике к фик­тивной продаже, несколько напоминающей fiducial: желающий получить деньги под залог парохода продает его кредитору, выго­варивая себе право выкупа, а в то же время сохраняет пароход в своем держании путем особого арендного договора. [20]

Источники залога

Источником залога всего чаще служит договор, в законе имеющий название закладной договор, соответственно латин­скому contractus pignoratitius и немецкому Pfandcontract. Но договор – не единственный источник залога: он может вытекать и действительно вы­текает и из других источников, даже в нашем юридическом быту, хотя договор и служит у нас нормальным источником юридиче­ских отношений по залогу.

1) Закон служит иногда источником залога, так что лицу принадлежит право залога на имущество другого лица непосредственно на осно­вании закона. В некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia) чрезвычайно развиты, например, в римском, французском, прусском. Так, по самому закону предоставляется право залога жене на имущество мужа в обеспечение приданого, поступившего от нее в распоряжение мужа; детям – на имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества, состоящего в распоряжении родителя; опекаемому – на имущество опекуна и т. д.

Юридической практике того времени были знакомы и некоторые другие формы законного залога; например, содержатели товарных складов имели право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за хранение; железные дороги имели право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам за перевозку, хранение и пр. (У. ж. д., ст. 85, 86). Одинаковое, по существу, имел значение и залог, установленный нормами права обычного, например, право залога, признанное при комиссии продажи за комиссионером в имуществе комитента. Но от законного залога надо отличать случаи, лишь по видимости с ним сходные.

Так, в законодательстве XVII-XVIII в.в. нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника. Но это обеспечение в том ви­де, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения за­лога: для залога существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворение верителя посредством продажи с публичного торга, существенно, чтобы залог исключи­тельно служил верителю или, по крайней мере, преимущественно ему, а другим лицам – уже только по удовлетворении верителя. В случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя неза­висимо от всякого договора, порядок, установленный относительно за­лога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном. Например, законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным достоянием (о чем и говорится на обороте каждого кредитного билета); это не значит, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что при неис­правности его предъявитель билета вправе требовать публичной прода­жи того или другого имущества казны и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогопринима­тель. Здесь обеспечение имеет лишь смысл указания на то, что государст­во примет меры к удовлетворению по обязательству из своего имущест­ва.

Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служит обеспечением верителю. Это значит, что при неисправности должника будут приняты меры взыскания, и его имущество пойдет на удовлетворение верителя. Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразой, не предоставляя верителю никакого особенного обеспечения. Она служит только указанием, что в случае надобности имущество должника пойдет на удовлетворение верителя, но это разумеется уже само собой.

Далее, с законным залогом нельзя смешивать залог безмолвный (pignus taciturn), т. е. устанавливаемый по безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только относительно имущества движимого, ибо относи­тельно недвижимого имущества залог необходимо устанавливается в оп­ределенной форме. Наконец, с законным залогом не следует смешивать также исключительное и преимущественное право, предоставляемое ино­гда законодательством известному лицу относительно какого-либо иму­щества другого лица при его несостоятельности, или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это служит к удовле­творению других верителей уже по удовлетворении лица, которому пре­доставляется преимущество (на французском юридическом языке такое преимущество называется привилегией (privi1 ge), и юристы большей частью рассматривают эти привилегии по сродству учреждений, совокупно с правом залога, так что во французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие «de privil ges et hypotheques»). Так, по французскому праву предоставля­ется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, земле­владельцу относительно имущества фермера и т. д. И точно так же по нашему праву при несостоятельности должника одни кредиторы удовле­творяются преимущественно перед другими, например, домашние слу­жители, поставщики съестных припасов и т. д. Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности должника удов­летворяется преимущественно перед другими кредиторами.

2) Источником залога служит иногда определение суда – бывает залог судебный (pignus judiciale). По законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имуществом, а не залог, потому что оно не дает лицу, по прось­бе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями.

3) Источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. «И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением в качестве залога. Понятно, что такое распоряжение не представляет собой ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским отношениям. Но сравнительно с римским, наше право представляет особенность – там немедленно устанавливается залог, как скоро духовное завещание получает законную силу, у нас же непосредственное право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завеща­ние надлежащим образом утверждено к исполнению и вступило в закон­ную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору»[21].

4) Источником права залога может быть собственное од­ностороннее действие лица, в пользу коего оно устанавливается. Это так называемый самовольный залог, допускаемый законом при по­травах; о нем речь уже шла. [22]

Итак, обыкновенным источником залога в юридическом быту XVII-XVIII в.в. представляется закладной договор. Редко он заключается отдельно, а большей частью сливается с обеспечиваемым им договором. Но при этом слиянии по важности права, устанавливаемого закладным догово­ром, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план. А главный договор является уже на втором, как основание, по которому устанавливается залог: «Заложил я такому-то лицу такое-то принадлежащее мне имущество в обеспечение такой-то суммы, которую я состою должным ему по займу» – так обыкновенно пишется в закладном акте. Нет препятствия, однако же, заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого залогом; в иных случаях отдельное заключение закладного договора даже необходимо. Например, договор вначале не обеспечивается залогом, а впослед­ствии должник представляет залог; очевидно, что здесь необходимо со­вершить особый акт о залоге. Но, во всяком случае, если представляется и один акт договора с обеспечением его посредством залога, то с юридиче­ской точки зрения большей частью в этом акте представляется не один, а два договора, ибо только очень редко установление залога можно при­нять за одно из условий обеспечиваемого договора. Точно так же, если при слиянии закладного договора с договором обеспечиваемым он и представляется в закладном акте на первом плане, то с юридической точки зрения существо его от этого нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только договором дополнительным, второ­степенным, а главным договором является договор, обеспечиваемый залогом.

Совершение закладного договора различно, смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно имущества недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется закладная крепость. Собственно говоря, крепостной порядок совершения актов рассчитан на сделки о переходе права собственности по недвижимому имуществу; по закладному же договору не переходит право собственности, и поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и некрепостным порядком. Но по важности, какую приписывает законода­тельство недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и закладной договор относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком. Ближе всего, однако же, определение законодательства объяс­няется тем, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения, становится на одну доску с куплей-продажей. Да и по праву он, по крайней мере, может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное имущество подвергается продаже, которая составляет осуществление права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно непосредственно из права распоряжения – главнейшей составной части права собственности.

Договор о закладе движимого имущества совершается нотариальным или явочным порядком. Законодательство делает также определение об описи и опечатывании имущества, отдаваемого в заклад, в пре­дотвращение подлога и употребления его со стороны залогопринимателя. Но это определение может быть и устранено по взаимному соглаше­нию контрагентов, что и бывает иногда в действительности (кроме слу­чаев заклада по займам, выдаваемым содержателями ссудных касс, тут составление описи безусловно необходимо. Письменный дого­вор о закладе также излагается обыкновенно в виде заклада по займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как и недви­жимым, представляется лишь одним из условий обеспечиваемого договора, это условие следует той форме, в которой совершается обеспечиваемый договор, что и видно, например, в обеспечиваемых залогом до­говорах частных лиц с казной.[23]