за CK. Усиновлення дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, відбувається відповідно до ст. 282 CK, а саме:
1. Усиновлення громадянином України дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, здійснюється в консульській установі або дипломатичному представництві України, за її законами. Якщо усиновлювач не є громадянином України, для усиновлення дитини, яка є громадянином України, потрібен дозвіл урядового органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини;2. Усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином України, здійснене у відповідних органах держави, на території якої проживає дитина, є дійсним за умови попереднього одержання дозволу урядового органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини.
Усиновлення іноземцем в Україні дитини, яка є громадянином України, здійснюється у порядку та на підставах, встановлених главою 18 та ст. 283 СК.
Так, дитина, яка є громадянином України, мояхе бути усиновлена іноземцем, якщо вона перебуває не менш як один рік на обліку у урядовому органі державного управління з усиновлення та захисту прав дитини. Якщо усиновлювач є родичем дитини чи дитина страждає на хворобу, що внесена до спеціального переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України, усиновлення може бути здійснене до спливу цього строку.
|
|
Дитина може бути усиновлена іноземцем тільки у випадку, якщо протягом одного року з моменту взяття ЇЇ на облік у урядовому органі державного управління з усиновлення та захисту прав дитини не виявилося громадянина України, який бажав би її усиновити чи взяти під опіку чи піклування до себе в сім'ю. Крім того, переважне право на усиновлення дитини — громадянина України мають іноземці, які є: 1) родичами дитини або 2) громадянами держав, з якими Україна уклала договір про надання правової допомоги.
Отримання згоди урядового органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини є обов'язковим в усіх випадках усиновлення дитини іноземцем. Разом із тим усиновлення іноземцями провадиться за умови забезпечення дитині прав у обсязі не меншому, ніж це встановлено законодавством України.
До досягнення усиновленою дитиною вісімнадцяти років за нею зберігається громадянство України. СК України особливо підкреслює, що усиновлена дитина має право на збереження своєї національної ідентичності відповідно до Конвенції про права дитини, інших міжнародних договорів.
Згідно зі статтями 284, 286 СК усиновлення громадянами України, іноземцями або особами без громадянства дитини, яка є іноземцем або особою без громадянства, здійснюється в Україні відповідно до законів України (тобто на загальних підставах), якщо інше не встановлено міжнародними договорами України.
|
|
З метою охорони і захисту прав дітей, усиновлених іноземцями, сімейне законодавство України закріплює деякі обмеження права останніх на таємницю усиновлення. Так, усиновлення дитини, яка є громадянином України, особою, яка є громадянином держави, з якою Українане має договору про надання правової допомоги, не є таємним у таких випадках: а) якщо у державі, в якій усиновлювач постійно проживає і в яку має переїхати дитина, усиновлення не є таємним; б) якщо усиновлювач в Україні постійно не проживає (ст. 285 СК).
Нагляд за дотриманням прав дітей, які усиновлені і проживають в Україні, здійснює орган опіки та піклування. Проте, якщо діти усиновлені іноземцями і проживають за межами України, облік цих дітей і нагляд за дотриманням їхніх прав до досягнення ними вісімнадцяти років провадить та здійснює відповідна консульська установа за дорученням Міністерства закордонних справ України. Порядок здійснення нагляду за дотриманням прав дітей, які усиновлені іноземцями і проживають за межами України, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Слід зазначити, що з метою захисту прав усиновлених дітей, вищезазначені правила, що містяться в статтях 283, 285, 287 СК, слід за аналогією застосовувати і до випадків усиновлення особою без громадянства, що постійно проживає за межами України, дитини, що є громадянином України1.
Правове регулювання усиновлення з іноземним елементом відповідно до уніфікованих колізійних норм. Дещо інше вирішення цього питання пропонується Мінською конвенцією країн СНД. Вона у ст. 37 передбачає, що усиновлення чи його скасування регулюється законодавством країни, громадянином якої є усиновлювач у момент подачі заяви про усиновлення чи його скасування. Якщо усиновлювач і особа, що усиновлюється, є громадянами різних держав, то за усиновлення чи його скасування слід отримати згоду законного представника останньої і компетентного державного органу, а також згоду дитини, якщо це потрібно за законодавством країни, громадянином якої вона є.
Якщо дитина усиновлюється подружжям, члени якого є громадянами різних країн—учасниць Конвенції, усиновлення чи його скасування мають проводитися відповідно до умов, передбачених законодавством обох країн.
У справах щодо усиновлення чи його скасування компетентна установа країни громадянства усиновлювача, а у випадку, якщо усиновлюва-чами є подружжя, члени якого мають різне громадянство, компетентна установа тієї держави, на території якої подружжя має чи мало останнє спільне місце проживання чи місце перебування.
1 Відповідна аргументація подана в підпараграфі 2.1. Реєстрація шлюбу громадянина України з іноземцем та шлюбу між іноземцями в Україні. — Авт. Договори про правову допомогу, укладені Україною з Польщею, Грузією, Латвією, Литвою, Узбекистаном, Естонією, також містять колізійну прив'язку, відповідно до якої усиновлення провадиться за законами тієї держави, громадянином якої є усиновлювач. Однак деякі двосторонні угоди містять положення, аналогічні тим, що закріплені в СК. Так, відповідно до ст. ЗО Договору між Україною і Республікою Молдова «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах» від 13.12.93 р. при усиновленні застосовується законодавство тієї держави, громадянином якої є усиновлюваний; а компетентними у подібних справах є установи тієї країни, громадянином якої є дитина.
Колізійні питання опіки і піклування
Відносини з опіки та піклування з «іноземним елементом» регулюються Законом України «Про МПП» (ст. 24), Консульськими конвенціями, багато- та двосторонніми Договорами про правову допомогу.
|
|
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про МПП» встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного.
Обов'язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування) визначається особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником).
Відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.
Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи чи дипломатичного представництва України.
Щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво чи консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа.Різні Консульські конвенції, що укладені Україною, неоднаково регулюють встановлення опіки та піклування. Відповідно до ч. 2 ст. 14 Консульської конвенції між Україною та КНР від 31 жовтня 1992 р. консульська посадова особа лише рекомендує особу для виконання обов'язків опікуна чи піклувальника згідно з законами та правилами держави перебування. Консульська конвенція між Україною і Республікою Болгарія від 24 липня 1996 р. у ч. 2 ст. 18 передбачає, що консульська посадова особа рекомендує кандидатуру майбутнього опікуна чи піклувальника і спостерігає за їх діями. Згідно з іншими конвенціями (наприклад, з Румунією, Російською Федерацією, КНДР, Турецькою Республікою тощо) консульська посадова особа має право рекомендувати чи призначати опікуна чи піклувальника для громадян держави, що призначила консула, і спостерігати за їх діями, що стосуються опіки та піклування.
|
|
З урахуванням сформованої міжнародної практики можна стверджувати, що договори про правову допомогу як головний колізійний принцип застосовують закон громадянства особи, над якою встановлюється опіка чи піклування. Мінська Конвенція і двосторонні угоди щодо правової допомоги (з деякими варіаціями і незначними відмінностями) встановлюють такі правила: а) встановлення чи скасування опіки чи піклування здійснюється за законодавством країни, громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування; б) правовідносини між опікуном або піклувальником та особою, яка знаходиться під опікою чи піклуванням, регулюються законодавством держави, установа якої (як правило, консульська посадова особа) призначила опікуна чи піклувальника; в) обов'язок прийняти опікунство чи піклування встановлюється законодавством країни, громадянином якої є особа, яка призначається опікуном чи піклувальником; г) у справах про встановлення чи скасування опіки та піклування компетентними є установи держави (як правило, консульська посадова особа), громадянином якої є особа, стосовно якої встановлюється чи скасовується опіка чи піклування.