Об отчуждении акций (долей)

 

§ 1. Общие положения о выработке условий договора

 

Одним из основных начал гражданско-правового регулирования имущественных отношений является принцип свободы договора, нашедший закрепление в ст. 1, 421 ГК РФ. В доктрине принято считать, что смысл свободы договора находит троякое применение в гражданском обороте. Стороны свободны заключать или не заключать договор, и понуждение к заключению договора возможно только в случаях, предусмотренных законом или принятыми самой стороной обязательствами. Во-вторых, стороны вправе выбирать договорную модель, в том числе заключать договор, не предусмотренный законом, но не противоречащий ему, моделировать по своему усмотрению непоименованный или смешанный договор. В-третьих, стороны свободны самостоятельно формировать условия договора по своему усмотрению, если иное не установлено законом. Все эти проявления свободы договора необходимы участникам оборота для реализации их имущественной самостоятельности и независимости <1>. В принципе свободы договора в наиболее полной мере находит выражение дозволительность гражданско-правового регулирования. Свобода договора ограничивается в той мере, в какой это служит защите интересов слабого субъекта, публичных интересов <2>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 1999. С. 153 - 154.

<2> Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах".

 

Условия договора делятся на существенные и несущественные. Существенные условия договора - это те, без которых договор не может быть заключен. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В доктрине различают объективно-существенные условия (те, которые определяет закон в качестве существенных или необходимых для договора данного вида) и субъективно-существенные условия (условия, на включении в договор которых настаивает одна из сторон, когда "условия становятся существенными... благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор") <1>. Так, п. 3 ст. 455 ГК РФ применительно к договору купли-продажи рассматривает в качестве объективно существенных условий только условия о наименовании и количестве товара, т.е. для договора купли-продажи акций объективно-существенными являются условия о категории (типе) и количестве отчуждаемых акций.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2002. С. 302 (автор главы - М.И. Брагинский).

 

Иные условия, не относящиеся к существенным, содержащиеся в договоре, принято называть случайными. Те же условия, которые непосредственно в тексте договора отсутствуют, а закреплены диспозитивной нормой закона, называются обычными <1>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 31.

 

Например, если в договоре не указан срок оплаты акций, то в соответствии с п. 1 ст. 486 ГК РФ акции должны быть оплачены до или непосредственно после их передачи.

Вопрос, какое именно условие является субъективно-существенным, разрешается судом при возникновении спора на основании преддоговорной документации, протоколов разногласий, писем и прочих документов, из которых следует, что одна из сторон считала важным согласовать определенные условия.

При выработке условий договора важно излагать согласованные условия понятным языком, в противном случае в дальнейшем возникают сложности в уяснении содержания такого договора, и приходится обращаться к его толкованию. Под толкованием договора понимается деятельность сторон и суда по уяснению содержания договора. Основным принципом толкования договора закон называет принцип буквального толкования, когда содержание условий договора совпадает с буквальным значением слов и выражений, использованных в договоре (ст. 431 ГК РФ). Однако такое буквальное толкование не всегда удается сделать. В этом случае применяются правила, направленные на выявление действительной общей воли сторон с учетом цели договора. Интересно отметить, что цель договора не всегда полностью следует из модели договора, которую выбрали стороны.

Так, в одном из проанализированных судебных дел продавец продал часть принадлежащих ему акций юридическому лицу по номинальной стоимости, которое в течение полутора лет не вносило плату за акции. Узнав, что покупатель планирует перепродать акции по более высокой цене, продавец предъявил иск о расторжении договора в связи с его существенным нарушением. Отказывая в иске, суды первой и апелляционной инстанций указали, что нарушение договора не было существенным для истца, поскольку продавал акции он не для цели получить за них плату, а с целью привлечь дополнительные инвестиции. Суд кассационной инстанции, возвращая дело на новое рассмотрение, поставил перед судом первой инстанции вопрос о том, была ли достигнута та цель, которую стороны фактически имели в виду, т.е. предоставила ли компания-покупатель денежные средства обществу, увеличились ли в связи с этим активы общества, изменилась ли рыночная стоимость акций. Как видим, в этом случае очевидная цель договора купли-продажи для продавца - получение денежных средств - не была воспринята судом, и неполучение денежных средств по договору не было расценено как существенное нарушение его условий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-западного округа от 25 января 2017 г. N Ф07-13465/2016.

 

Условие договора, содержание которого не удалось выяснить при применении правил толкования, установленных нормами ГК РФ, именуется неясным. Пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 устанавливает, что при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Это значит, что при возникновении спора в отношении того или иного условия договора суд, выяснив, какая сторона предложила то или иное условие, истолкует договор так, как этого требует вторая сторона. Неясность условий договора создает правовую неопределенность и нивелирует значение переговоров и правовой работы по заключению договоров. Такие неясные условия могут образовываться либо в качестве дефекта юридической работы, либо умышленно, при включении противоречивых условий в договор с целью запутать контрагента. Неясные условия особенно часто появляются в многостраничных сложных договорах, где сторонам сложно удержать в памяти все договорные условия одновременно или составление которых было поручено разным сотрудникам применительно к различным частям договора. Так, в одном из исследованных нами договоров одновременно содержатся следующие условия:

"Любое употребление терминов "письменная форма", "письменный" или "письменно" означает любой из методов воспроизведения слов в постоянной (физической неудаляемой) письменной форме (за исключением, во избежание сомнений, сообщений электронной почты)"; и далее "Если осуществление Бизнеса между Датой договора и Датой регистрации потребует от Общества и/или Продавцов совершения любого действия, предусмотренного пунктом 5.1, то Продавцы обязаны направить Покупателю в порядке, предусмотренном статьей 17, письменный запрос на получение предварительного письменного согласия Покупателя с описанием подробностей и причин запроса и приложением обосновывающих документов (Запрос). Покупатель в свою очередь обязуется ответить на такой Запрос в максимально короткий разумный срок после его получения. Все Запросы, направляемые в соответствии с пунктом 5.3, должны направляться на каждый из указанных ниже электронных адресов..."

Как видим, при общем прямом запрете использования сообщений электронной почты в качестве письменной формы сообщений договор содержит предложение направить письменный запрос по электронной почте. При возникновении спора о том, считается ли запрос произведенным, если он был направлен по электронной почте или с привлечением специализированных почтовых служб, суд будет оценивать эти условия в совокупности и определять, кто предлагал формулировку соответствующего условия, после чего истолкует условие против стороны, предложившей такой вариант условия.

 

§ 2. Условие о предмете

 

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенным условием любого договора является условие о предмете.

Под предметом договора понимают указание на объект гражданских прав, по поводу которого заключен договор, и определение действия, которое с этим объектом надо совершить.

Для договора купли-продажи предмет включает в себя указание на само продаваемое имущество (его наименование и количество - п. 3 ст. 455 ГК РФ) и указание на возмездную передачу этого имущества покупателю.

Для договора мены предмет включает указание обоих обмениваемых объектов и на передачу таких объектов "в обмен".

Если заключается договор поручения или комиссии, по которому лицо поручает приобрести на рынке определенное количество акций, то договор включает указание на приобретаемые акции и на оказание услуги по их приобретению на рынке на определенных условиях.

По договору доверительного управления имуществом предмет определяется путем указания наименования и количества передаваемого в управление имущества и указание на предоставление права управления этим имуществом.

Таким образом, какую бы договорную модель ни избрали стороны для опосредования передачи прав на акции и доли, следует согласовать наименование и количество подлежащих передаче акций (долей).

Акция идентифицируется наименованием эмитента, номером выпуска, категорией (обыкновенные и привилегированные), внутри привилегированных акций указывается тип.

Так, например, в одном из исследованных договоров купли-продажи акций предмет определен:

"12 000 (двенадцать тысяч акций) Общества (в договоре указано полное наименование эмитента) номинальной стоимостью 100 руб., номер государственной регистрации выпуска _______".

Как видим, в данном случае стороны согласовали только товар, подлежащий передаче, но не установили перечень действий, которые с этим товаром нужно совершить. Такой перечень действий придется выявлять путем толкования всего договора в совокупности всех его условий, в том числе используя заголовок самого договора (договор "купли-продажи"). Сама по себе идея использования заглавия договора для толкования его природы не кажется нам особо удачной. Во-первых, не все проанализированные нами договоры содержат название. Во-вторых, если название и имеется, то не всегда позволяет определить природу договора. Формулировка, например, "договор, заключаемый в связи с приобретением 100% доли в уставном капитале" так и не раскрывает предмета договора. Поэтому мы рекомендуем сторонам более четко подходить к формулировке предмета и к указанию того действия, которое планируется совершить с акциями (долями).

Заметим, что указание номинальной стоимости не является необходимым, чтобы предмет договора, направленного на передачу акции, оказался согласованным, поскольку указание номера выпуска представляет собой отсылку к зарегистрированным данным выпуска, которые включают в себя данные о номинальной стоимости акции.

Доля в уставном капитале общества индивидуализируется путем указания на фирменное наименование общества, ОГРН, ИНН, размер отчуждаемой доли, который должен выражаться в той же единице, в какой это закреплено в ЕГРЮЛ (в дробях простых или десятичных либо в процентах). Часто указывают номинальную стоимость доли, что не является обязательным, более того, если указанная номинальная стоимость не совпадет с той, которая будет определена при расчете исходя из отчуждаемой доли и уставного капитала, то это может привести к тому, что договор будет признан незаключенным.

Поскольку номинальная доля может изменяться в результате корпоративных действий (например, выход участника; передача доли к обществу), для определенности надо указывать размер доли участия, как это указано в ЕГРЮЛ.

Часть доли не является самостоятельным объектом отчуждения, по своей природе часть доли тоже является долей и идентифицируется так же, как и вся доля. Передача по договору части доли обозначает, что лицо, отчуждающее часть доли, само не выбывает из общества, сохраняя за собой право участия, пропорциональное оставшейся доле.

Описание действия для идентификации предмета должно быть достаточным для однозначной квалификации используемой сторонами модели. Обычно используют слова "передать в собственность", "передать безвозмездно", "передать в обмен".

Несогласованность условий о предмете в силу существенности этого условия приводит к искам о признании договора незаключенным или влечет за собой споры о юридической квалификации договора.

 

§ 3. Условие о цене и сроках

 

Условие о цене - это описание платы или иного встречного предоставления, которое сторона предоставляет за исполнение своих обязанностей по передаче акций или доли (ст. 423, 424 ГК РФ). Встречное предоставление может быть выражено: а) в деньгах; б) в предоставлении вещей; в) в предоставлении других акций или долей; г) в выполнении работ или оказании услуг и пр. Каким именно будет являться встречное предоставление, зависит от выбранной модели и соглашения сторон.

При возникновении намерения заключить договор купли-продажи бизнеса стороны не могут знать точную цену сделки, поскольку имущество компании или совокупность продаваемых нематериальных активов, а также передаваемый в отношении компании корпоративный контроль, равно как и риски, связанные с деятельностью компании, нуждаются в изучении, оценке и зачастую могут проявиться только в последующей деятельности.

В связи с этим на этапе начала переговоров и предпродажной проверки целесообразно не фиксировать цену будущей сделки, а устанавливать порядок ее определения по итогам проведенной проверки (например, в процентах или кратно к какому-либо финансовому индикатору или с применением на момент совершения основного договора купли-продажи каких-либо поправочных коэффициентов) либо предусматривать возможность изменения цены сделки по результатам due diligence. В результате деятельности общества-цели и возможности изменения его имущественного состояния стоимость его акций (доли) также может измениться от момента достижения предварительных договоренностей к моменту заключения договора, влекущего за собой переход прав на акции (доли).

При анализе рамочных договоров, направленных на выработку условий о цене, нам встретилось следующее условие:

"Цена.

Цена, являющаяся совокупной ценой, подлежащей уплате Покупателем Продавцу за покупку доли Общества "Х", составляет сумму в рублях и рассчитывается по следующей формуле:

Цена = Цена на дату регистрации перехода доли плюс/минус Корректировки плюс/минус Отложенный платеж.

Корректировки:

Цена на дату регистрации перехода доли рассчитана исходя из нижеследующего:

величина Фактического долга не превышает величину Целевого долга;

величина Фактических денежных средств составляет не менее величины Целевых денежных средств;

величина Фактического рабочего капитала составляет не менее величины Целевого рабочего капитала.

В случае несоответствия между параметрами, приведенными в пункте ____ договора, Цена на Дату регистрации подлежит уменьшению в соответствии с положениями, предусмотренными настоящей статьей.

В дату, являющуюся пятым Рабочим днем с момента получения Продавцами Финансового отчета, Продавец обязуется выплатить Покупателю денежные средства в соответствии со следующими положениями:

если разница между величиной Фактического долга и величиной Целевого долга является положительной, то величина, составляющая такую разницу, подлежит выплате Продавцом в пользу Покупателя (Корректировка Долга);

если разница между величиной Фактических денежных средств и величиной Целевых денежных средств является отрицательной, то величина, составляющая такую разницу, подлежит выплате Продавцом в пользу Покупателя (Корректировка Денежных средств);

если разница между величиной Фактического рабочего капитала и величиной Целевого рабочего капитала является отрицательной, то величина, составляющая такую разницу, подлежит выплате Продавцом в пользу Покупателя (Корректировка Рабочего капитала)".

Очевидно, что стороны в приведенном случае согласовали целевые показатели долга, денежных средств и рабочего капитала, отклонение от которых приведет к корректировкам цены, определяемой на момент заключения договора. Условие об отложенном платеже (удержание) является условием о порядке оплаты (см. об этом § 4 данной главы), однако, как мы можем видеть, размер отложенного платежа входит в формулу определения цены.

Еще одним вариантом определения цены путем применения корректировок является следующее встретившееся нам условие договора:

"Цена договора подлежит уменьшению на сумму, на которую финансовый долг общества по договорам займа, кредитным договорам, векселям, облигациям, иным долговым ценным бумагам, если по ним общество является должником или авалистом, поручителем превышает указанную в п. 2.2.1 договора сумму".

В анализируемом случае стороны на момент заключения рамочного договора установили размер долговых обязательств общества и определили, что в случае превышения установленного значения этого показателя цена на акции, которая будет определена в договоре о переходе права на акции, подлежит уменьшению. Такое условие является вполне справедливым для покупателя, который имеет намерение приобрести акции компании, находящейся в определенном финансово-хозяйственном положении, и не готов покупать бизнес с возросшими долговыми обязательствами.

Отметим, что закон вообще не относит условие о цене к существенным условиям договора: в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ допускается заключить договор и без указания цены. В этом случае продаваемые акции (доля) будут оплачиваться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные акции или доли. Если по договору продаются акции, которые обращаются на бирже, то рыночную цену таких акций несложно определить исходя из биржевой цены на такие акции, во всех остальных случаях для определения рыночной стоимости акций может быть привлечен независимый оценщик.

Вместе с тем в реальной практике приобретения бизнеса очень сложно представить себе ситуацию, когда стороны, согласовав размер отчуждаемой доли (пакета акций), не согласовали условие о цене и, несмотря на это, считают свой договор заключенным. Поэтому в договоре продажи бизнеса, по какой бы модели договор ни заключался, цена становится субъективно существенным условием, т.е. условием, которое становится существенным не по требованию закона, а по желанию самих сторон.

При несогласовании условия о цене вопрос о том, является ли договор заключенным, будет решаться судом в зависимости от того, удалось ли заинтересованному субъекту в процессе согласования условий договора обозначить свое отношение к условию о цене как к существенному. Об этом могут свидетельствовать составляемые и направляемые контрагенту протоколы разногласий, письма, протоколы согласования цен и прочие документы. В отличие от несогласованного условия о предмете, в отношении условия о цене решение вопроса о судьбе договора в подобном случае не столь однозначно.

Теоретически цена сделки должна быть справедливой, однако само это понятие является весьма растяжимым.

Использование варианта условия о цене путем описания ее корректировки при заключении основного договора (о переходе права на акции (доли)) таит в себе определенные риски: если одна из сторон докажет, что условие о цене является субъективно существенным условием договора, то подобные условия о корректировке цены при определенных обстоятельствах, не зависящих от стороны договора, могут квалифицироваться судами как несогласованное существенное условие, что может влечь признание договора незаключенным. В принципе закон позволяет сторонам конструировать условные сделки, современное законодательство даже содержит положительный ответ на вопрос о возможности потестативных условий (условий, наступление которых полностью зависит от стороны обязательства) в отдельных обязательствах, однако положение сторон такого договора нельзя считать достаточно устойчивым. Для повышения устойчивости положения сторон содержащийся в договоре порядок определения цены должен быть максимально определенным, а показатели - измеряемыми и содержащимися в официальных или иных достоверных источниках, заранее согласованных сторонами.

Заметим при этом, что нам встретился пример из судебной практики, когда цена была определена сторонами как разница между установленной договором и размером скрытых убытков.

Как было установлено судом <1>, согласно п. 3.1 договора при отсутствии скрытых обязательств общества в течение одного календарного года с даты заключения договора купли-продажи долей сторона-2 выплачивает стороне-1 вознаграждение, размер которого составляет 100 000 000 руб. в срок до 9 октября 2016 г. В абз. 1 п 5.8 договора стороны указали, что соблюдение гарантий продавцом-1 и продавцом-2 является существенным условием для формирования цены доли в уставном капитале ООО "Сокол", по которому продавец-1 и продавец-2 продают ее покупателю.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2017 г. по делу N А40-234897/16-111-61.

 

Согласно абз. 6 п. 5.5 договора купли-продажи доли в случае возникновения прав требования к имуществу, указанному в п. 5.3, по основаниям, возникшим до подписания настоящего договора, о которых не знал и не мог знать покупатель в момент заключения настоящего договора купли-продажи доли и не вошедших в акт приема-передачи документов или не согласованных сторонами иным способом, ответственность по таким обязательствам (договорам, налоговым претензиям, претензиям государственных органов иным) несет продавец-1 в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором о порядке возмещения затрат.

Согласно абз. 2 п. 5.8 договора в случае выявления нарушений указанных гарантий в срок по истечении 1 (одного) календарного года после заключения сторонами договора купли-продажи доли цена доли подлежит уменьшению на сумму документально подтвержденных затрат (расходов) покупателя и (или) общества, которые не предполагались покупателем при заключении настоящего договора, исходя из представленных гарантий.

Из содержания п. 5.8 договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Сокол" следует, что заверения ответчиков об отсутствии притязаний в отношении имущества общества, а также о полноте предоставленных документов, прямо или косвенно влияющих на хозяйственную деятельность общества, являются существенными условиями для формирования цены доли в уставном капитале общества, по которой продавец-1 и продавец-2 продают ее покупателю.

Представляется, что при заключении договора, выдержки из которого приведены выше, стороны смешали понятия существенных условий договора и обстоятельств, учитываемых при выработке отдельных условий договора (в частности о цене). Подобные смешения весьма часто встречаются в настоящее время в договорной работе. По всей видимости, в их основе лежит не вполне ясное понимание существенного условия как условия, без которого договор не является заключенным. Очевидно, что в данном случае указанные в договоре обстоятельства влияют на порядок оплаты и сумму, подлежащую уплате по договору, но не влияют на факт заключенности договора. В приведенном примере существенные условия договора согласованы, договор заключен, при этом такой договор установил порядок определения цены, предполагающий использование некоторых понижающих показателей. Такой вариант формирования цены в подобных договорах вполне допустим. Рекомендуем при формировании договорных условий все же аккуратнее использовать слова "существенные условия", помня, что отнесение условия к числу существенных имеет важное значение, поскольку влечет серьезные правовые последствия в виде признания договора незаключенным из-за несогласованности существенного условия.

Говоря о размере цены за акции (доли), отметим, что при оценке приобретаемого бизнеса помимо собственно юридических условий сделки и правовых рисков наибольшее значение имеет тот хозяйственный эффект, который субъект ожидает от приобретения. Поэтому цена договора, опосредующего приобретение бизнеса, не всегда может напрямую коррелировать со стоимостью имущества, рыночной стоимостью акций: она может определяться синергетическим эффектом от объединения бизнесов. Обычно определяемая как EBITDA <1> с применением сложившегося мультипликатора для конкретной сферы деятельности, цена сделки может коррелировать с различными не только микроэкономическими (касающимися только сторон сделки), но и макроэкономическими обстоятельствами. Например, на цену может влиять особая заинтересованность покупателя в приобретении определенных объектов, наличие у покупателя налаженных связей в соответствующей сфере, каналов сбыта, возможности экономии издержек на производстве и реализации продукта, наличие у продавца гудвилла, высокой деловой репутации, прав на объекты интеллектуальной собственности и пр. Так, если компания-покупатель имеет аналогичное производство, устойчивые и высокодоходные рынки сбыта продукции, приобретение операционного производства аналогичной продукции позволит расширить объем продаж, снизить издержки производства, повысить цену реализации и в короткие сроки вернуть вложенные инвестиции.

--------------------------------

<1> В переводе с английского языка сокращение EBITDA (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) означает аналитический показатель, который равен прибыли до вычета процентов по кредитам, уплаченных налогов и учтенной амортизации.

 

§ 4. Условие о порядке и способах оплаты

 

В одном из договоров зафиксировано:

"Стороны в присутствии нотариуса подтвердили, что расчет между ними будет производиться в течение трех рабочих дней после заключения договора путем выдачи продавцу наличных денег из кассы покупателя по расходному ордеру. При этом права залога у продавца на долю в уставном капитале общества не возникают".

Подобное условие является самым простым возможным вариантом структурирования оплаты, однако сфера его применения существенно ограниченна в связи с запретом наличных расчетов между юридическими лицами на сумму свыше 100 тыс. руб. Поэтому такое условие может использоваться, только если кто-то из сторон договора является физическим лицом.

Поскольку договоры купли-продажи акций и долей часто предполагают значительные выплаты, то стороны вынуждены отступать от простейшей схемы, приведенной выше, и предусматривать отсрочку (оплату в кредит) и рассрочку платежа.

В одном из договоров купли-продажи акций условие о порядке выплаты цены по договору было сформировано следующим образом:

"Выплата Основной цены.

Покупатель обязуется уплатить Основную цену в течение пяти (5) рабочих дней после предоставления Продавцами выписки из ЕГРЮЛ, свидетельствующей о переходе права на доли к Покупателю.

Во избежание сомнений обязанность Покупателя уплатить Основную цену в соответствии с настоящим Договором не возникает до тех пор, пока Покупатель не будет зарегистрирован в качестве единственного участника каждого Приобретаемого Общества, которому принадлежит 100% уставного капитала в каждом Приобретаемом Обществе".

Порядок оплаты цены по договору в двух приведенных выше примерах содержит некие гарантии, в частности перехода права на долю к Покупателю. Так, условие об оплате после перехода права на долю, зарегистрированного в ЕГРЮЛ, является надежной гарантией Покупателя.

Интересен в практическом применении механизм так называемого удержания. Следует понимать, что это удержание не является предусмотренным ст. 359 - 360 ГК РФ удержанием вещи как способом обеспечения исполнения обязательства, поскольку удержание в смысле § 4 гл. 23 ГК РФ является законным (а не договорным) способом обеспечения исполнения обязательства. Он используется путем совершения кредитором фактических действий, состоящих в невозвращении должнику имущества до исполнения последним обязательства (сапожник не отдает сапоги до оплаты его работы). Удерживаемое имущество в собственность кредитора не поступает никогда. Если обязательство должником так и не будет исполнено, то на удерживаемое имущество будет обращено взыскание в судебном порядке. Имущество будет продано с торгов, и из вырученной суммы кредитор сможет получить исполнение.

Удержание в договоре об отчуждении акций (долей) используется совершенно в ином смысле. Рассмотрим в качестве примера следующее положение одного из договоров:

"Если в любое время между Датой договора и любой Датой выплаты отложенного платежа Покупатель предъявляет Требование Покупателя, и такое Требование Покупателя:

урегулировано письменно между Продавцами и Покупателем или

по нему вынесено окончательное решение суда, все права на обжалование в его отношении исчерпаны или прекратили действовать в связи с истечением срока давности (если применимо),

то в том случае, если Продавец еще не уплатил к любой Дате выплаты отложенного платежа какую-либо сумму, причитающуюся Покупателю по такому урегулированному или определенному Требованию Покупателя, то Покупатель вправе уменьшить по своему усмотрению любой Отложенный платеж на сумму такого урегулированного или определенного Требования Покупателя. Изменение суммы какого-либо Отложенного платежа в соответствии с настоящим пунктом уменьшает обязательство Продавца по уплате Покупателю соответствующей суммы, причитающейся в рамках урегулирования или разрешения по такому Требованию Покупателя.

Если в любое время в период между Датой договора и любой Датой выплаты отложенного платежа Покупатель предъявит Требование Покупателя и такое требование остается неурегулированным или нерешенным в любую Дату выплаты отложенного платежа, Покупатель вправе удержать из любого Отложенного платежа в пользу любого Продавца сумму, равную добросовестной и разумной оценке Покупателем такого требования, до тех пор пока такое Требование Покупателя не будет урегулировано письменно между Продавцами и Покупателем или пока по нему не будет вынесено окончательное Решение в соответствии с пунктом ____ и все права на обжалование в его отношении не будут исчерпаны или не прекратят действовать в связи с истечением срока давности (если применимо)".

Как видим, такое "удержание" по своей природе ближе к зачету встречного однородного требования и не предполагает никакого обращения судебного взыскания: денежная сумма поступает в собственность кредитора.

Условие о порядке уплаты цены может использоваться и в качестве инструмента управления риском для сторон как своего рода замещение такого инструмента, как возмещение потерь, к которому субъекты зачастую еще относятся несколько настороженно, опасаясь несформировавшейся судебной практики.

Весьма интересным является следующий вариант условия об уплате цены:

"Во избежание сомнений, если в любое время до любой Даты выплаты отложенного платежа Покупателю и/или Обществу станет известно о проведении Налоговой проверки в отношении Общества (в том числе в случае получения уведомления о проведении Налоговой проверки в отношении Общества до любой Даты выплаты отложенного платежа), при условии если такая Налоговая проверка будет проводиться в отношении Налоговых периодов до _________, Покупатель вправе по своему единоличному усмотрению перенести любую Дату выплаты отложенного платежа на срок, который может потребоваться для завершения такой Налоговой проверки".

Задача структурирования оплаты решается путем применения последующей оплаты, оплаты с рассрочкой платежа, частичной оплаты (с поэтапным переходом прав на предмет купли-продажи, например на акции (доли)). Способом оплаты в рассрочку является и применение описанного выше механизма удержания оплаты, который также позволяет удовлетворить вероятные требования покупателя, связанные с возмещением потерь или взысканием убытков, возникших в результате реализовавшихся в последующем рисков.

Оплата в кредит предполагает указание календарной даты или периода времени, в который цена должна быть уплачена полностью, а условие о предоставлении рассрочки платежа содержит график платежей с указанием сроков и сумм очередных платежей по договору. В таких договорах увеличивается риск для продавца, уже утратившего право на акции (долю), но еще не получившего встречное предоставление. При включении в договор подобных условий следует сопровождать их условиями, уменьшающими риск для продавца. Приведем типичный вариант условия договора об оплате акций в кредит:

"Уплата цены договора производится покупателем в срок не позднее одного года с даты вступления в силу настоящего договора. Покупатель уплачивает цену договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца по реквизитам, указанным в разделе 7 договора".

Как видим, по договору предполагается отсрочка оплаты на 1 год, при этом графика платежей договор не содержит.

В другом договоре условие о порядке оплаты сформулировано следующим образом:

"Покупатель не позднее 20 (двадцати) рабочих дней с момента заключения настоящего договора обязуется перечислить на расчетный счет Продавца денежные средства в рублях в сумме, эквивалентной _________ долларов США, оставшуюся сумму, эквивалентную ________ долларов США, в рассрочку путем перечисления равными долями в течение пяти лет по сумме, эквивалентной _______ тысячам долларов США".

Заметим, что в приведенном примере условия договора предполагают использование нескольких способов оплаты одновременно. Во-первых, покупатель вносит аванс (предварительную оплату - до перехода права на акции), составляющий большую часть цены договора. Само по себе включение в договор условий о такой предоплате является рискованным для покупателя, поэтому оно может включаться в договор только либо при высокой степени доверия между сторонами, например, основанного на длительных партнерских отношениях, либо при наличии гарантий третьих лиц, обеспечении исполнения обязательств продавца какими-то иными способами.

Во-вторых, договор предусматривает рассрочку платежа оставшейся части цены на пять лет. Сам срок "пять лет" представляет некоторую опасность по его соотношению со сроком исковой давности. В принципе начало течения общего трехлетнего срока исковой давности связывается с моментом, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении права, однако для долгосрочных договоров, по которым установлено длящееся исполнение отдельными частями, существуют определенные сложности с установлением начала течения срока исковой давности. Так, если покупатель несвоевременно уплатит первый частичный платеж, то срок исковой давности по иску о взыскании этой суммы начнет исчисляться со следующего дня по окончании календарного года, в который должна была быть внесена эта часть. Такое условие является рискованным для продавца, который, передав акции или долю, а значит, утратив корпоративные права, может не получить оплату за них, в то время как покупатель, пользуясь такими правами, может ухудшать имущественное положение компании. Поэтому даже законный залог неоплаченных акций или долей, который возникает в этом случае, не улучшает положение продавца, если в договоре залога акций не будут установлены ограничения на реализацию корпоративных прав. Порядок заключения договора залога акций и корпоративных прав и порядок их реализации определен ст. 358.15 - 358.17 ГК РФ. Такая возможность предусмотрена положениями ГК РФ.

Кроме того, продавец акций или доли и их покупатель могут заключить так называемый квазикорпоративный договор, по которому покупатель (акционер или участник) до момента полной оплаты акций (или доли) будет реализовывать корпоративные права в соответствии с условиями такого договора (например, не будет голосовать за одобрение сделок, направленных на отчуждение имущества общества стоимостью выше определенной суммы) и не будет отчуждать уже оплаченные им акции третьим лицам (п. 1, 9 ст. 67.2 ГК РФ).

В-третьих, в приведенном договоре определена цена в сумме, эквивалентной долларам США. Это позволило сторонам зафиксировать цену с учетом риска изменения курса доллара за долгий период оплаты.

Условие о порядке расчетов не является объективно необходимым существенным условием (не предусмотрено в качестве такового законом), но обычно стороны предпочитают согласовывать это условие, придавая ему характер субъективно существенного.

 

§ 5. Условие об обеспечении исполнения обязательств

 

Обеспечение исполнения обязательства необходимо той стороне, у которой возникает риск неисполнения обязательств контрагентом. Например, если акции (доли) продаются с условием предварительной оплаты, то покупатель рискует не получить акции и наоборот, если в договоре предусмотрена последующая оплата, то риски неполучения средств ложатся на продавца.

Риск последующей оплаты может быть минимизирован залогом акций (долей), который снимается после получения полной оплаты.

Как было отмечено, в договорах купли-продажи акций и доли часто могут использоваться также независимые гарантии и поручительства.

Использование залога получило распространение в связи с тем, что это - один из самых надежных способов обеспечения исполнения. Кредитор по обеспеченному залогом обязательству вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Залогодателем может быть как должник, так и третье лицо. Залог продаваемых акций или доли в пользу продавца возникает в силу закона при установлении отсрочки или рассрочки платежа за акции (долю). Для того чтобы законный залог имел свою обеспечительную функцию, он должен быть надлежащим образом зарегистрирован. При законном залоге акций должно быть подготовлено, подписано и передано регистратору залоговое распоряжение, соответствующая запись об обременении должна быть внесена в установленном порядке в ЕГРЮЛ. Основная сложность, связанная с залогом акций или долей, состоит в необходимости определения порядка осуществления корпоративных прав. В силу прямого указания в законе, если стороны в договоре не установили иного, корпоративные права при залоге доли реализует залогодержатель, а при залоге акций они в полном объеме сохраняются у залогодателя. Договором может быть установлено и иное, например, что получаемые дивиденды засчитываются в счет погашения основного долга. Если стороны желают передать в залог не акции или долю, приобретенные по договору, а иное имущество, в договоре может содержаться условие об отмене законного залога и установлении договорного залога на то имущество, которое стороны пожелают заложить и принять в залог.

Независимая (в том числе банковская) гарантия может использоваться в сделках по продаже бизнеса в связи с ее высокой надежностью. Независимая гарантия представляет собой принятое на себя гарантом обязательство отвечать за неисполнение обязательства должником перед кредитором. Независимая гарантия выдается за плату, причем плата эта зачастую весьма высока (особенно если речь идет о крупном банке-гаранте при оценке им риска по обязательству как высокого). Стоимость независимой гарантии определяется индивидуально в каждом случае, тарифы на гарантии не устанавливаются. Основное преимущество (и недостаток) гарантии состоит в ее неакцессорности. Это значит, что, даже если договор купли-продажи будет признан недействительным, гарантия сохранит силу и гарант выплатит установленную в гарантии сумму кредитору. Гарант, выплативший по гарантии бенифициару (основному кредитору), приобретает право требовать выплаченную сумму с принципала (должника по основному обязательству). Конечно, такая ситуация весьма опасна для принципала, ведь ему придется платить даже при недействительности основного договора.

На практике используют и иные способы обеспечения исполнения обязательства, например, предоставление имущества эскроу-агенту, страхование предпринимательского риска и пр.

 

§ 6. Условие о предоставлении заверений, гарантий,

об обеспечении конфиденциальности и о запрете конкуренции

 

Заверения

 

В ст. 431.2 ГК РФ предусмотрена возможность предоставления одной стороной другой стороне заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу). Недостоверность таких заверений может повлечь обязанность возместить другой стороне по ее требованию убытки <1> или уплатить предусмотренную договором неустойку.

--------------------------------

<1> О взыскании убытков, в том числе заранее предусмотренных, см. в § 2 гл. V этой книги.

 

Какие именно обстоятельства стороны считают необходимым включить в указанные заверения, зависит от видов деятельности, структуры бизнеса и, соответственно, от специфических рисков, с этим связанных. Так, в современных условиях существенное значение приобретают экологические риски, в том числе утилизация отходов, соблюдение предельно допустимых норм содержания вредных веществ в выбросах; обеспечение авторской и патентной чистоты интеллектуальных прав на производимый товар (работы, услуги); соблюдение положений налогового, таможенного законодательства и других правовых требований к деятельности юридического лица. Заверения обо всех этих обстоятельствах могут включаться в рамочный договор, непосредственно в договор купли-продажи акций или являться предметом отдельного договора. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ условия о заверениях об обстоятельствах могут действовать даже при признании договора незаключенным или недействительным.