Древний Рим. Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования,составляют — в рамках либер-тарно-юридической аксиологии (с учетом специфики ее

Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования,составляют — в рамках либер-тарно-юридической аксиологии (с учетом специфики ее пред­мета, профиля и задач) — закон (позитивное право) и госу­дарствово всех их фактических проявлениях и измерениях, во всем их реальном существовании, а также юридически значимое фактическое поведение субъектов права.

В либертарной концепции речь, следовательно, идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права пра­вового смысла и значения закона (позитивного права) и налич­ного, эмпирически реального государства, об их правовом ка­честве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требо­ваниям, императивам права как ценностно-должного: Право при этом выступает как ценность и цель для закона (пози­тивного права) и государства. Это означает, что закон (пози­тивное право) и государство должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (пози­тивное право) и государство ценны лишь как правовые явле­ния. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон (позитивное право) и государство значимы лишь постольку и настолько, поскольку и насколько они причастны праву, вы­ражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смыс­ле, являются правовыми.

Таким образом, ценность закона (позитивного права) и го­сударства, согласно развиваемой нами концепции либертарно-юридической аксиологии, состоит в их правовом значении и смысле. Цель и ценность права как должного в отношении за­кона (позитивного права) и государства можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон (позитивное право) и государство должны быть правовыми. Правовой закон и правовое государство — это, следовательно, правовые цели-ценности реального закона (позитивного права) и государства, а также всех форм юридически значимого фак­тического поведения людей.

Аксиологический смысл такого соотношения должного и сущего выражает идею необходимости постоянного совершен­ствования практически сложившихся и реально действующих форм позитивного права и государства, которые как явления исторически развивающейся действительности разделяют ее

|v'J5№Ba 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 81

■> достижения и недостатки и всегда далеки от идеального состо­яния. К тому же в процессе исторического развития обновля­ется, обогащается и конкретизируется сам смысл правового долженствования, весь комплекс правовых целей — ценнос­тей — требований, которым должны соответствовать законы и государство.

Абсолютный характер цели и требования правового за­кона и правового государства не означает, конечно, будто сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое государство) по своему смысловому содержанию и ценностно­му объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спу­стя. Яркой иллюстрацией таких изменений является, напри­мер, весьма радикальное развитие и существенное обновление за последнее столетие представлений о правовом равенстве, свободе и справедливости,, о правах и свободах человека, их месте и значении в иерархии правовых ценностей, их опреде­ляющей роли в процессе правовой оценки действующего зако­нодательства, деятельности государства и т.д.

Важно, однако, и то, что при всех подобных изменениях и конкретизациях иерархии, объема и смысла правовых цен­ностей речь идет не об отрицании, отказе или отходе от пра^ вовой цели — ценности (от требования правового закона и правового государства), а о ее обновлении, углублении, обо­гащении, усложнении и конкретизации в контексте новых ис­торических реалий, новых потребностей, новых проблем и новых возможностей их разрешения.

3. Место и роль права и государства в социальной регуляции

Право и другие видк социальных норм (моральные, нрав­ственные, корпоративные, эстетические, религиозные и др.) представляют собой те основные формы и средства, с помощью которых осуществляется регуляция поведения и общественных отношений людей. Они в концентрированном виде выражают объективную потребность любого общества в упорядочении действий и взаимоотношений его членов, в подчинении их по­ведения социально необходимым правилам. Тем самым соци­альные нормы выступают в качестве мощного фактора созна­тельного и целенаправленного воздействия социальной общно­сти на образ, способ и формы жизнедеятельности людей.

Историческое развитие и смена различных типов и форм общественной жизни сопровождались существенными измене-

82 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства

ниями также и в системе социальной регуляции. Отмирали одни и возникали другие виды социальных норм, изменялись соотношение, взаимосвязи и формы взаимодействия соци­альных норм (моральных, религиозных, правовых, политичес­ких, эстетических и т.д.), их реальное содержание, место, роль и значение в системе социальных регуляторов, механизмы их функционирования, способы и средства их защиты и т.д.

Важную роль в системе социальной регуляции со време­ни его появления стало играть право. При всей своей относи­тельной самостоятельности право, как и другие виды соци­альных норм, осуществляет свои специфические регулятивные функции не изолированно и обособленно, а в едином комплек­се и тесном взаимодействии с другими социальными регулято­рами.

Выявление специфики различных социальных норм явля­ется вместе с тем необходимой предпосылкой для уяснения смысла, содержания и характера соотношения правовых и не­правовых норм в рамках выполняемых ими функций социаль­ной регуляции, объективных оснований и критериев известного "разделения труда" и "сфер влияния" между ними и т.д. Си­стемная целостность всех видов социальных норм, в своей совокупности обеспечивающих надлежащую регуляцию челове­ческих отношений и нормальную жизнедеятельность обще­ства, _:— это определенный синтез их своеобразия, их особен­ных свойств и возможностей. Поэтому поиски оптимальных вариантов сочетания правовых форм воздействия с регулятив­ными возможностями других социальных норм являются одной из центральных задач всей социальной политики.

В процессе взаимодействия и взаимовлияния различных видов социальных норм (правовых, этических, эстетических, религиозных и т.д.) каждый из них, сохраняя свою специфику, выступает в качестве регулятора особого рода. Наряду с общи­ми чертами социальные регуляторы имеют и свои специфичес­кие особенности, отражающие принципиальное отличие од­ного вида социальных норм от других. Без таких особенностей нельзя было бы вообще говорить о различных видах соци­альных норм и способах регуляции.

Так, отличительная особенность всякой религии состоит в вере в бога как сверхъестественное существо. Эта особенность религии как формы общественного сознания определяет специ­фику религиозных норм и их своеобразие в качестве социаль­ного регулятора. Отсюда и такие характеристики религиозных предписаний и запретов, как их божественное происхождение (их данность непосредственно богом или пророками, служите-

; 2. Сущность, понятие и ценность права,и государства 83

•культа и, т.д.), религиозные средства их защиты (посред-$$вом сверхъестественных наград и наказаний, религиозно-церковных кар и т.п.).

Видовое отличие эстетических норм заключается в том, что они выражают правила (критерии, оценки) красоты и пре­красного (в их противопоставлении безобразному).

Сложившиеся в данной культуре формы, типы и образы ■ прекрасного и безобразного (по преимуществу — в области искусства, но также и в сфере быта и труда, в религии, идеологии, политике, морали, праве и т.д.), приобретая нор­мативное значение (в качестве положительного и возвышен­ного или, наоборот, негативного и низменного образца и примера), оказывают существенное воспитательное и регу­лятивное воздействие на чувства, вкусы, представления, поступки и взаимоотношения людей, на весь стррй и образ их личной и публичной жизни. Эстетически одобренные вкусы, ценности, идеалы, формы и примеры (во всех сферах обще­ственной жизни, включая и правовую) образуют в рамках сложившейся культуры то "поле прекрасного", которое в ка­честве притягательного образца и масштаба оказывает воз­действие также и на формы бытия и реализации иных соци­альных норм, на способы функционирования других видов соционормативной регуляции.

Отличительная особенность, морали состоит в том, что она выражает автономную позицию индивидов, их свободное и са­мосознательное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах. Принцип морали —- принцип автономной саморегуляции инди­видом своих отношений к себе и к другим, к миру, своего поведения (внутреннего и внешнего).

В этических явлениях присутствуют два момента: 1) лич­ностный момент (автономия индивида и самосознательная мо­тивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2),объективный, внеличностный момент (слржившиеся в дан­ной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к ха­рактеристике морали, второй — нравственности. Когда гово­рят о морали социальных групп, общностей и общества в цет лом, речь, по существу, идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношени-ях< нормах и установлениях).

г,: В сфере этических отношений мораль выступает в каче­стве саморегулятора поведения индизида, его осознанного,

84 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства

автономно мотивированного способа участия в социальной жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы вы­ступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю ус­тановку коллективные нравственные представления, ценнос­ти, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регулято­ров — морального и нравственного.

Особым видом социальных норм являются корпоративные
нормы, т.е. нормы, принимаемые общественными объединени­
ями и корпорациями. Они регулируют отношения между их
членами или участниками (если речь идет о корпорациях и
общественных объединениях, которые состоят из участников и
не имеют членства)..

Закрепленные в уставе и иных документах общественно­го объединения (политической партии, профсоюза, органа об­щественной самодеятельности/и др.) нормы (о порядке форми­рования и полномочиях руководящих органов, порядке внесе­ния изменений и дополнений в устав, о правах и обязанностях членов и участников объединения и т.д.) распространяются лишь на членов и участников данного общественного объеди­нения и обязательны только для них. Нарушение этих корпо­ративных норм влечет применение соответствующих санкций, предусмотренных уставом организации (от предупреждения, выговора до исключения из организации).

Корпоративные нормы (по своему регулятивному значе­
нию, сфере действия, кругу адресатов и т.д.) — это группо­
вые нормы внутриорганизационного характера. У них нет
всеобщности и общезначимости права и общеобязательности
закона. По своей сути корпоративные нормы — это не продукт
правотворчества самих общественных объединений, а лишь
форма и способ использования и реализации конституцион­
ных прав граждан на объединение, причем создание и дея­
тельность общественных объединений, включая их нормотвор­
чество, должны осуществляться на основе и в рамках закона,
в соответствии со всеобщими требованиями права и правовой
формы общественных отношений (соблюдение принципа право­
вого равенства, добровольности, взаимосвязи прав и обязанно­
стей и т.д.). '

Показательно в этой связи, что, согласно Федеральному закону Российской Федерации "Об общественных объединени­ях" (принят Государственной Думой 14 апреля 1995 г.), члены и участники общественных объединений —- физические и юри­дические лица — имеют равные права и несут равные обязан-

ttM 2. Сущность, понятие и ценность права и государства,. 85

^сти. Нарушение общественным объединением этих и целого ^|*йда иных требований закона может повлечь за собой (по ре­шению суда) приостановление его деятельности и даже его ликвидацию.

Все эти социальные регуляторы (право, мораль, нрав­ственность, религия и т.д.) нормативны, и все социальные нормы имеют свой специфические санкции. Причем специфи­ка этих санкций обусловлена объективной природой и особен­ностями этих различных по своей сути видов социальных норм, разнУх типов (и форм) социальной регуляции..

Таким образом, не особенности санкций исходно опреде­ляют различие социальных норм (права, морали, религии и т.д.), как трактуют данную проблему легисты, а наоборот, объективные по своей природе сущностные различия разных видов социальных норм, их специфические свойства обуслов­ливают и особенности санкций за их 'нарушение.

В специфике санкции, присущей определенному виду со­циальных норм, проявляется момент сущностного и понятий­ного единства данного вида социальных норм и соответству­ющего вида социальной власти, устанавливающей, санкцио­нирующей и защищающей данный вид норм.

Любая социальная власть (моральная, религиозная, го­сударственная и т.д.) — это определенный нормативный по­рядок организации силы (психической или физической) и при­менения соответствующего принуждения для управления об­щественными отношениями в данной социальной общности (группе, объединении, обществе и т:д.). Особенности такого нормативного порядка определяются спецификой соответству­ющих социальных норм (моральных, религиозных, правовых и т.д.).

Формами такого социально-властного принуждения к со­блюдению соответствующих социальных норм и наказания за их нарушения и являются санкции этих норм. Причем каждо­му виду норм присущи свои специфические санкции: мораль­ным нормам — моральные санкции (моральное осуждение аморального поведения и т.д.), религиозным нормам — различ­ные виды религиозного наказания (от внушения до отлучения от церкви и т.д.), правовым нормам — государственные (госу­дарственно-правовые) санкции и т.д.

Специфика права, его объективная природа и вместе с тем его отличие от других видов социальных норм и типов социальной регуляции представлены в принципе формально­го равенства. С позиций такого юридического подхода имен­но объективная специфика права как всеобщей и необходи-

86 Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства

мой формы равенства, свободы и справедливости определяет своеобразие санкции закона (его общеобязательность, госу­дарственно-властную принудительность и т.д.), а не офици­ально-властная принудительность обусловливает и порождает эту специфику права, его отличительные сущностные свой­ства и характеристики. Вместе с тем именно правовая при­рода государства определяет суверенный характер государ­ственной власти в соотношении с другими видами социаль­ной власти.

Либертарно-юридическая теория различения права и зако­на (позитивного црава) направлена как против легизма (юриди­ческого позитивизма), так и против смешения права с моралью, нравственностью и другими видами неправовых социальных норм. Здесь еще раз следует напомнить, что. формальное ра­венство, свобода и справедливость — это, согласно либертар-но-юридической теории, объективные, сущностные свойства именно права, а не морали, нравственности, религии и т.д. Это особенно важно подчеркнуть потому, что как легизм, так и юснатурализм и разного рода иные моральные (нравственные, религиозные и т.д.) учения о праве игнорируют правовую при­роду названных сущностных свойств права, например, счита­ют требования справедливости, свободы, равенства моральны­ми, нравственными, религиозными требованиями.

Именно в русле такого подхода легисты сводят право к закону и трактуют властную принудительность как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике по­лучается, что посредством принуждения (принудительной сан­кции) официальная власть может неправо (и вообще все непра­вовые социальные нормы) по Своему усмотрению и произволу превратить в право.

Прошлые и современные приверженцы легистско-пози-тивистского подхода, отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о при­нудительно-регулятивном значении норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальнор значение: оно выступает лишь как официальное карательное орудие и силовое средство в руках власти для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом произ­вольного решения государственной власти, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм — волюнтарист­ски манипулируемой технологией* приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.

$^У Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 87

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущность и функции, закрывает путь к выяснению действи­тельного места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т.д.

Субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной поддержкой и активиза­цией одних регуляторов и произвольным подавлением или вы-р' теснением других, может в лучшем случае привести лишь к '. кратковременному удовлетворению тех или иных социорегуля-[■' тивных потребностей и целей. Но по существу и в более или [.' менее долгосрочной перспективе подобное субъективно-воле-£■ вое оперирование социальными нормами (ставка на регулятив-' но "сильные", силовые нормы, игнорирование социальной

• ценности, объективных границ и специфики различных видов
норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных

;'; функций одних норм на другие и т.д.) неизбежно приводит к их ' деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них цен­ностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездей­ствию системных связей и разрушению целостности различных видов социальных норм общества, к развалу единого механиз-. ма социальной регуляции и постепенному распаду всего соци-

бнормативного порядка.

^ Лишь с учетом объективной природы и своеобразия раз-

. личных видов социальных норм, их специфических свойств и качеств возможно эффективное воздействие на процесс соци­альной регуляции. Отсюда очевидно первостепенное значение проблемы специфики права (в соотношении с другими видами социальных норм) для конкретизации представлений о его действительном месте в соционормативной системе и его под­линной роли как регулятора особого вида.

При характеристике взаимодействия права с другими со­циальными нормами необходимо учитывать, что формальное равенство, будучи принципом права, имеет важное значение с точки зрения всех иных (неправовых) видов социальных нбрм, всех других типов социальной регуляции, но (и в этом суть дела!) не в качестве их собственного принципа.

Различные виды социальных норм (право, мораль, рели­гия и т.д.) обладают собственным специфическим принципом, выражающим их природу, специфику, сущность и понятие. Так что соотношение (связь, взаимодействие, противодействие,

• борьба и т.д.) различных видов социальных норм, различных

88 Раздел П. Сущность, понятие и ценность права и государства

социальных регуляторов — это соотношение разных принци­пов.

Мораль, нравственность, религия, эстетика и т.д. в их вза­имодействии с принципом, равенства (в том или ином его про­явлении и значении) по существу имеют дело с правовым на­чалом и принципом. При этом можно выделить два взаимосвя­занных аспекта такого взаимодействия: 1) соответствующее моральное, религиозное, эстетическое и т.п. отношение (пони­мание, восприятие, оценка, притязание, применение) к данно­му правовому принципу и 2) признание и выражение в праве данного отношения-притязания (морального, религиозного и т.д.) с учетом специфических особенностей и требований самого принципа правового равенства (формально всеобщая равная мера, свобода, справедливость). '

В первом аспекте мы имеем дело с моральными, религи­озными и т.п. формами осознания права (и правового равенства) и соответствующими притязаниями на их правовое признание. Здесь коренятся истоки различных прошлых и современных представлений и концепций так называемого морального пра­ва, нравственного права, религиозного права и т.д.

Во втором аспекте речь идет о правовой форме осозна­ния и выражения этих видов правопритязаний; сюда относят­ся многообразные, исторически изменявшиеся направления, формы и способы правового признания и закрепления (и, сле­довательно, вовлечения в сферу действия принципа правового равенства) прав и свобод людей в области морали, религии, эстетики и т.д.

Характер и формы распространения принципа правового равенства на эти области духовной жизни, способы правовой защиты соответствующих запросов и интересов людей и усло­вий для их надлежащего удовлетворения относятся к числу существенных характеристик исторически достигнутой ступе­ни прогресса права и свободы, развития форм общественного сознания и видов социальной регуляции.

Утверждение принципа господства права предполагает за­конодательное признание, закрепление и защиту всех юри­дически значимых аспектов свободы человека.как духовной личности, как свободного, независимого и автономного субъекта во всех сферах общественной жизни (правовой, моральной, нравственной, эстетической, религиозной и т.д.).

Соответствующие современные требования в этом плане нашли свое надлежащее выражение в Конституции Россий­ской Федерации (ст. 2, 28, 29 и др.), согласно которой чело-

.Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства 89

век, его права и свободы являются высшей ценностью и каж­дому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, свобода массовой информации, право свободно искать, получать, передавать, производить и распро­странять информацию любым законным способом. Причем ник­то не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них.

Весьма существенными в плане конституционно-правово­го закрепления моральной^ нравственной, религиозной и в целом духовной свободы и автономии личности являются так­же положения Конституции (ст. 21—25) о защите государством достоинства личности, о праве каждого на свободу и личную неприкосновенность, на неприкорновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго име­ни, право на тайну переписки и иных форм сообщений, на неприкосновенность жилища и т.д. В этом ряду следует отме­тить и такое важное в моральном и нравственном отношении ■положение Конституции (ст. 51), как признание за каждым права "не свидетельствовать против себя самого, своего суп­руга и близких родственников".

Очевидно, что такое правовое (посредством Конституции и текущего законодательства) признание, закрепление и защи­та свободы личности в соответствующих областях обществен­ной жизни (в сфере морали, нравственности, религии и т.д.) является необходимым условием нормального бытия и функци­онирования не только всех этих неправовых социальных норм и регуляторов, но и самого права в общей системе социальных норм и социальной регуляции данного общества.

Юридический подход к проблеме соотношения и взаимо­действия права с другими видами социальных норм — с уче­том правовых притязаний морали, нравственности, религии и т.д. и адекватного (соответствующего специфике права и смыс­лу принципа правового равенства) правового типа, способа и формы удовлетворения этих притязаний (в меру их правомер­ности) — обеспечивает определенную системную взаимосогла­сованность и единство различных социальных регуляторов по правовому критерию, с точки зрения принципа свободного действия всех этих регуляторов (и видов социальных норм) ло единому, всеобщему и общезначимому правовому основа­нию.

«В условиях развитости, самостоятельности и отдифферен-цированности друг от друга различных видов социальных норм (морали, нравственности, религии и т.д.) именно правовой

90 Раздел П. Сущность, понятие и ценность права и государства

принцип согласования их совместного бытия и действия спосо­бен придать этому разнообразию социальных норм (и регуля­торов) определенное системное единство. В историческом плане определяющее значение права во всей соционормативной системе соответствует такой эпохе (а именно — буржуазной) социального и духовного развития, когда правовое сознание (юридическое мировоззрение) начинает играть ведущую роль в системе форм общественного сознания, как ранее такую роль играли мифология (в эпоху становления соционормативной регуляции), потом религия (в древности и средние века), а затем в Новое время — мораль и политика.

Эта историческая смена ведущей роли разных форм обще­ственного сознания и соответственно различных видов соци­альных норм (и регуляторов) нашла свое преломление также в процессе прогресса представлений о праве и развития кон­цепции юридического правопонимания — от мифологических, религиозных, моральных, нравственных, политических трак­товок естественного и искусственного (позитивного) права до более развитых в теоретико-юридическом смысле концепций различения и соотношения права и закона.

Очевидные недостатки разного рода теологических, мо­ральных, нравственных и т.п. трактовок права состоят в смеше­нии различных видов социальных норм (и регуляторов), в иг­норировании специфики права, в теологизации и этизации учения о праве и государстве, в подмене права религиозны­ми или этическими феноменами, в предъявлении действующе­му праву (закону) и государству неадекватных (неправовых) требований и т.д.

Особо широко распространенными продолжают оставаться ошибочные представления о том, будто право должно быть моральным, нравственным (в подобных этических требованиях к праву мораль и право, как правило, отождествляются). Но подобное требование, если оно выходит за рамки рассмотрен­ного нами, правового способа удовлетворения правомерных правопритязаний морали (или нравственности), означает по сути дела, что право должно быть не правом, а моралью, что содержание закона (позитивного права) должно быть не пра­вовым, а моральным.

Такое моральное право-понимание неизбежно деформиру­ет существо не только права, но и морали, поскольку мора­лизация права неизбежно сопровождается юридизацией мо­рали. И в том, и в другом случаях праву и морали приписыва­ется произвольное содержание и значение.

Е Глада 2. Сущность, понятие и ценность права и государства

В разного рода моральных (нравственных) учениях о пра­ве,и государстве различение права й закона (позитивного |i; права) подменяется различением морали и закона. И моральный 'родход к праву в лучшем случае ведет через его моральную трактовку и оценку к моральному обоснованию и оправданию «орально "правильного" права, т.е. морального закона (пози­тивного права) и морального государства.

Между тем ясно, что искомой истиной и целью теорети­чески развитого юридического подхода являются именно пра­вовой закон и правовое государство, достижение которых требует уяснения и учета специфики права в системе соци­альных норм и специфики государственной власти в ее соотно­шении с другими видами социальной власти.

Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

Глава 1. Основные этапы и направления развития юридической теории

Истоки правовых представлений тянутся к ранним мифо­логическим и религиозным воззрениям на земные порядки, формы устройства общественной и государственной жизни людей, способы и правила человеческих взаимоотношений и т.д.

Согласно подобным взглядам, земные порядки (власть в человеческом сообществе, общеобязательные правила и уста­новления, дозволения и запреты и т.д.) восходят к некоему сверхчеловеческому (божественному) источнику и авторитету и являются (должны быть) земным воплощением определенного божественного (естественно-божественного, естественного) по­рядка справедливости.

Символическое выражение смысла такой всеобщей и бе­зусловной "правды-справедливости" дано в образе богини спра­ведливости (Ма-ат — у древних египтян, Фемида — у древних греков) с весами правосудия (справедливости). И сегодня, спу­стя тысячелетия, с позиций современных юридических знаний можно сказать, что это древнее образное выражение пред­ставлений о безусловной, всеобщей и равной для всех справед­ливости наглядно, доходчиво и верно выражает суть всякого права как всеобщего принципа, масштаба и меры формально­го равенства. И именно поэтому оно стало и продолжает оста­ваться' высоким и прекрасным символом права и правопоряд­ка, символом всей юридической деятельности и юридической профессии.

Эти древние представлейия о божественной справедливо­сти как основе, смысле и цели человеческих порядков нашли свое выражение в таких понятиях, как "рта" (рита) — в древ­неиндийской Ригведе (священных гимнах индоариев), "ма-ат" — в Древнем "Египте, "дао" -^ в Древнем Китае, "дике" —в Древ­ней Греции и т.д. Последние по-своему выражали тот же смысл, который в дальнейшем (в более рационализированной форме) стали выражать с помощью понятия естественного права.

Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 93

1. Древняя Греция

Процесс становления и углубления теоретических пред­ставлений о праве в Древней Греции развивался в целом в русле поисков объективных основ полиса и его законов. Речь \ ■ шла об объективных безусловных первоосновах закона и госу­дарства, т.е., по сути дела, об идее естественного права.

Так, уже Пифагор (VI в. до н.э.) и пифагорейцы, говоря о справедливом законе и справедливом полисе, трактовали справедливость как воздаяние равным за равное и начали исследовать понятие "равенство", столь существенное для понимания специфики права как регулятора социальных й по­литических отношений.

Гераклит (VI — V вв. до н.э.) рассматривал полис и его за­коны как отражение космического порядка. Знание о справед­ливости, законе и т.д. — это, по Гераклиту, часть знания о мире вообще, о космосе как "упорядоченной вселенной", "ми­ровом порядке" (В 90)¹. Обусловленность судеб космоса изменя­ющейся мерой огня — это и есть, по Гераклиту, всеобщая закономерность, тот вечный логос, который лежит в основе всех событий мира. Справедливость состоит в том, чтобы сле­довать всеобщему божественному логосу.

Полис и его закон — это, по Гераклиту, нечто общее, одинаково божественное и разумное по их истокам и смыс­лу. "Ведь все человеческие законы питаются единым боже­ственным, который простирает свою власть, насколько жела­ет, всему довлеет и над всем одерживает верх" (В 114). Боже­ственный (разумный, космический) закон как источник челове­ческих законов — то же самое, что в других случаях обозначается как логос, разум, природа². Этот божественный закон, согласно концепции Гераклита, дает разумный масштаб и меру человеческим явлениям, делам и отношениям, в том числе и человеческим законам. Без такого божественного, кос­мически-огненного масштаба у людей, по Гераклиту, не было

-'Фрагменты Гераклита приводятся по кн.: Материалисты Древней Греции. _flM., 1955. С. 39—52.

² Эрнст Кассирер отмечал, что "дике" означает "порядок права", но для Гераклита "дике" вместе с тем означает "порядок природы", поскольку и право, и природа подчиняются одному и тому же всеобщему праву: бы­тие через логос и.через дике утверждает (велит) нечто универсальное, возвышающееся над всяким своенравием и любой особенностью индивиду­альных представлений и иллюзий. Право тем самым выступает как уста­новление разума, а логос и дике подлежат признанию как "всеобщее и бо­жественное" (Cassirer Ernst. Logos, Dike, Kosmos in der Entwicklung. Goteborg. 1941. S. 10, 21).

94 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

бы и самого представления о справедливости. "Имени Правды они бы не знали, если бы этого не было" (В 23).

С учетом последующей эволюции теоретико-правовой мыс­ли можно сказать, что к гераклитовской концепции восходят все те естественноправовые доктрины античности и нового времени, которые под естественным правом понимают некое разумное начало (норму всеобщего разума), подлежащее выражению в позитивном законе.

Существенная для естественноправовой теории характери­стика закона и государства как чего-то искусственного, вторич­ного и обусловленного неким естественным началом (естествен­ным развитием человеческого общества) встречается в развер­нутом виде уже у Демокрита (ок. V—IV вв. до н.э.)¹. Соотноше­ние естественного и искусственного — это соотношение того, что существует "по правде" (т.е. по природе, в истинной дей­ствительности), и того, что существует лишь согласно "общему Мнению". Соответствие природе Демокрит расценивал как"кри-терий справедливости в этике, политике, законодательстве. "То, что считается справедливым, —утверждал он, —не есть спра­ведливое: несправедливо же то, что противно природе"². Это по сути своей естественноправовое положение Демокрита скеп­тически и критически направлено не вообще против справед­ливости, но лишь против неистинных представлений о справед­ливости, против того, что "считается" справедливый со сторо­ны "темного" познания и непросвещенного "общего мнения".

Критикуя законы, соответствующие "общему мнению" и расходящиеся с требованиями природной правды, Демокрит писал: "Предписания законов искусственны По природе же существуют атомы и пустота"³. В этом же контексте противо­поставления естественного и искусственного он считал, что "законы — дурное изобретение", поэтому "мудрец не должен повиноваться законам, а должен жить свободно"⁴. Вместе с тем он признавал необходимость законов для жизни. "Приличие, — утверждал он, — требует подчинения закону, власти и ум­ственному превосходству"⁵.

В русле различения естественного и искусственного ряд софистов (V—IV йв. до н.э.) уже четко противопоставляют ис-

¹ Русский перевод сохранившихся фрагментов Демокрита см.: Лурье СЛ.
Демокрит. Л., 1^70. С. 187—382; Материалисты Древней Греции. М., 1955.
С. 53—178. >

² Материалисты Древней Греции. С. 152.

³ Лурье СЯ. Указ. соч. С. 373..

⁴ Там же. С. 371.

⁵ Там же. С. 168.

Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 95

кусственному закону полиса право по природе как разумное начало.

Так, софист Горгий, высоко оценивая достижения чело­веческой культуры, к их числу относил и "писаные законы, этих стражей справедливости"¹-Писаный закон — искусное человеческое изобретение, т.е. нечто искусственное в отличие от неписаной "справедливости", которую Горгий характеризо­вал как "сущность дел", "божественный и всеобщий закон"².

Противопоставляя природу (фюсис) и закон (номос), дру­гой софист, Гиппий, говорил: "Люди, собравшиеся здесь! Я считаю, что вы все тут родственники, свойственники и со­граждане — по природе, а не по закону: ведь подобное род­ственно подобному по природе* закон же, властвуя над людь­ми, принуждает ко многому, что противно природе" (Платон, Протагор, 337).

При этом Гиппий критически отмечал условность, измен­чивость, текучий и временный характер полисных законов, их зависимость от усмотрения сменяющих друг друга законодате­лей. Все это, по его мнению, показывает, что принимаемые людьми законы,— нечто несерьезное и лишенное необходимо-' сти. "Кто станет думать о законах и о подчинении им, как о деле серьезном, — говорит он, —- когда нередко сами законо­датели не одобряют их и переменяют?" (Ксенофонт, Воспоми­нания о Сократе, IV, IV, 14). В отличие от полисных законов неписаные законы природы "одинаково исполняются в каждой стране" (Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 19).

Положение о равенстве всех людей по природе обосновы­вал софист Антифонт. При этом он ссылался на то, что у всех людей — эллинов и варваров, благородных и простых — одни и те же естественные потребности. Неравенство же людей проистекает из человеческих законов, а не из природы. "По природе, — говорил Антифонт, — мы все во всех отношени­ях равны, притом (одинаково) и варвары, и эллины. (Здесь) уместно обратить внимание на то, что у всех людей нужды от природы одинаковы"³. С этих позиций он отмечал, что "многие (предписания, признаваемые) справедливыми по закону, враж­дебны природе (человека)"⁴. Даже полезные установления за­кона — суть оковы для человеческой природы, веления же природы приносят человеку свободу. Обосновывал он это так:

¹ См.: Маковвльский А. Софисты. Вып. 1. Баку, 1940. С. 43.

² Там же. С. 34.

³ Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 321.

⁴ Там же.

96 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

"Ибо предписания законов произвольны (искусственны), (веле­ния же) природы необходимы. И (сверх того), предписания за­конов суть результат соглашения (договора людей), а не воз­никшие сами собой (порождения природы); веления же приро­ды суть самовозникшие (врожденные начала), а не продукт со­глашения (людей между собой)"¹.

Аристократическую концепцию естественного права разви­вал софист Калликл, Критикуя полисные законы, он говорил: "По-моему, законы как раз и устанавливают слабосильные, а их большинство. Ради себя и собственной выгоды устанавливают они законы, расточая и похвалы, и порицания" (Платон, Гор-гий, 483 с). Те, кто составляет большинство, только по своей ничтожности довольствуются долей, равной для всех. Отвергая принцип равенства, он утверждал, что по природе справедли­во то, что лучший выше худшего и сильный выше слабого. Повсюду (среди животных, людей, государств и народов) при­родный признак справедливости, по его мнению, таков: силь­ный повелевает слабым и стоит выше слабого.

Как результат договора людей между собой трактовал го­сударство и законы софист Ликофрон: "Да и закон в таком случае оказывается простым договором или, как говорил со­фист Ликофрон, просто гарантиею личных прав, сделать же граждан добрыми и справедливыми он не в силах" (Аристо­тель, Политика, III, 5, 11, 1280а, 33). Судя по всему, "лич­ные права" человека Ликофрон считал тем естественным пра­вом (правом по природе), для гарантирования которого, по его договорной теории, и было заключено людьми соглашение о создании полисной общности.

Идею естественноправового равенства и свободы всех лю­дей (включая и рабов) обосновывал софист Алкидам. Ему при­писываются следующие знаменательные слова: "Божество создало всех свободными, а природа никого не сотворила ра­бом"².

Начало понятийно-теоретического исследования (с помо-: щью логических дефиниций и общих понятий) объективной разумной природы официальных полисных установлений, спра­ведливости и законности связано с именем Сократа (469—399 гг. до н.э.)³. В основе его теоретического подхода к нравствен­ной, политической и правовой проблематике в целом лежит

¹ Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 320.

² См.: Аристотель. Политика. М., 1911. С. 408.

³ См. подробнее: Нерсесянц B.C. Сократ. М., 1977 (новое издание:— М.,
1996).

Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории

рационалистическое представление об определяющем, импе­ративно-регулятивном значении знания. Как и добродетель в целом, политическая добродетель, куда Сократ включал и представления о нравственной природе закона, — это знание. "Он утверждал, — пишет о Сократе Ксенофонт (Воспомина­ния о Сократе, III, IX, 5), — что справедливость и всякая другая добродетель состоит в знании, и что справедливое и все то, что совершается посредством добродетели, есть нрав­ственно-прекрасное; что, таким образом, знающие нравствен­но-прекрасное не предпочтут ему ничего иного, а незнающие не произведут его; если же захотят произвести, то впадут в ошибки. Если же справедливое и все нравственно-прекрасное совершается посредством добродетели, то, очевидно, справед­ливость и всякая другая добродетель есть знание".

Как неписаные божественные законы, так и писаные че­ловеческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту же справедливость, которая не просто является критерием за­конности, но, по существу, тождественна с ней. Когда софист Гиппий настойчиво спрашивает у Сократа, каково же его учение о справедливости, Сократ говорит ему: "Я лично того мнения, что нежелание несправедливости служит достаточным доказательством справедливости. Но если ты этим не доволь­ствуешься, то, вот, не нравится ли тебе следующее: я утвер­ждаю, что то, что законно, то и справедливо" (Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 12).

Рационалистические положения Сократа о справедливости, праве и законе были развиты его учеником Платоном (427—347 гг. до н.э.)¹. Идеальное государство и разумные, справедливые законы трактуются Платоном как реализация идей и максималь­но возможное воплощение мира идей в земной, политической и правовой жизни. Справедливость состоит в том, чтобы каждое начало (каждое сословие и каждый член государства) занима­лось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кроме того, справедливость требует, по Платону, соответствующей иерар­хической соподчиненности этих начал во имя целого. Так, харак­теризуя справедливость в идеальном государстве, Платон писал: "заниматься каждому своим делом это, пожалуй, и будет спра­ведливостью"; "справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое" (Государство, 433Ь, е). Спра­ведливость состоит также в том, "чтобы никто не захватывал чужого и не лишался своего" (Государство, 433е).

¹ См.: Нерсееянц B.C. Платон. М., 1984.

98 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

Эти определения справедливости (dikaiosyne) относятся им и к праву (dikaion), раскрывая тем самым платоновское пони­мание естественного права¹ в его различении с полисным законом. Однако это различение естественного права и зако­на Платон, как и Сократ, трактует не в плане их противопо­ставления и разрыва, а для раскрытия объективных (в конеч­ном счете божественных, разумных, идеальных) корней поли­сных законов.

Справедливость, согласно Платону, предполагает "надле­жащую меру", определенное равенство. При этом он (со ссыл­кой на Сократа) различает два вида равенства: "геометричес­кое равенство" (равенство по достоинству и добродетелям) и "арифметическое равенство" ("равенство меры, веса и чис­ла"). Поясняя смысл такого различения, Платон замечает, что "для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблю­далась надлежащая мера" (Законы, 757а). "Геометрическое равенство" — это "самое истинное и наилучшее равенство": "большему оно уделяет больше, меньшему — меньше, каждо­му даря то, что соразмерно его природе" (Законы, 757Ь, с)..

Эти положения в дальнейшем были восприняты и разви­
ты в учении Аристотеля (384—322 гг. до н.э.) о двух видах
справедливости — справедливости уравнивающей и справедли­
вости распределяющей.,

В своей этике, а также в учении о политике и праве Ари­стотель трактует справедливость как некоторую равномерность и различает справедливость распределяющую и справедливость уравнивающую. Эти понятия выражают содержание естествен-ноправовых воззрений Аристотеля.

Распределяющая справедливость — это проявление справедливости при распределении всего того (власти, почес­ти, выплат и т.п.), что может быть разделено между членами общества. Уравнивающая справедливость действует в сфере обмена и "проявляется в уравнивании того, что составляет предмет обмена". (Этика, V, § 5). Этот вид справедливости при-

¹ Известный немецкий исследователь естественноправовых концепций Г. Райиер, характеризующий принцип "каждому — свое" в качестве ос­новного положения естественного права, подчеркивает связь этого прин­ципа с платоновским определением права, согласно которому "каждый имеет свое". Соответствующие суждения Платона (Государство, 433е) о справедливости и праве в переводе Г. Райнера с учетом терминологии ори­гинала звучат так: "Право (dikaion) и справедливость (dikaiosyne) состоят в том, что каждый имеет и делает свое, так чтобы никто не имел чужого и не лишался своего" (См. Reiner H. Die Hauptgrundlagen der funda-mentalsten Normen des Naturrechts. Basel, 1976. S. 2).

*■'<" Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории 99

I' меняется в вбласти гражданско-правовых сделок, возмещения * вреда, преступления и наказания^

Принципом распределяющей справедливости, по Аристо- I телю, является деление собтветствующих общих для всех I: граждан благ по достоинству, т.е. пропорционально вкладу или ^ взносу в общее дело того или иного гражданина. Тем самым | распределяющая справедливость интерпретируется им (не без ^?,- влияния пифагорейских представлений о числовых характери-| стиках справедливости и других добродетелей) как геометри- Ь ческая пропорция, как равенство в геометрической пропорции. I В уравнивающей же справедливости имеется в виду равенство |. арифметической пропорции.

|, Трактуя право как политическую справедливость, Ари-

|. стотель пишет: "Не должно ускользнуть от нашего внимания £ то обстоятельство, что искомое нами понятие состоит как в fc справедливости вообще, так и в политической справедливости (праве). Последнее же имеет место между людьми, принадле­жащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворен­ность их, притом между людьми свободными и равными, рав-' ными в смысле или пропорциональности, или числа вообще. Люди, не находящиеся в подобных отношениях, не могут и иметь относительно друг друга политической справедливости ■ (прав), но имеют некоторого рода справедливость, названную так по сходству с предшествующим видом. Те люди имеют права, для которых существует закон, определяющий их от­ношения; закон же предполагает преступление, суд ■— распре­деление правды и неправды" (Этика, V, § 10).

Политическое право Аристотель делит на естественное право и волеустановленное (т.е. позитивное) право. "Что ка­сается политического права, —пишет Аристотель (Этика, V, f 10), — то оно частью естественное, частью условное. Есте­ственное право — то, которое везде имеет одинаковое значе­ние и не зависит от признания или непризнания его. Условное право то, которое первоначально мбгло быть без существен­ного различия таким или иным, но раз оно определено (это безразличие прекращается), и есть разница, выкупить ли пленника за одну' мину, и принести ли в жертву одну козу, а.не двух баранов. Сюда же относятся законоположения, дава­емые для отдельных единичных случаев, например, касатель­но жертвоприношения Бразиду, законоположения, получаю­щие силу путем голосования".

Аристотель отмечает, что, хотя вся область права измен­чива, однако понятия о справедливости и праве-изменчивы только в известной степени. "Ясно, — пишет он (Этика, V,

100 Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

§ 10), — что из явлений, могущих быть и иными,- должно от­нести к области естественного права, и что должно отнести не к области естественного права, а установленного законом и всеобщим соглашением"¹.

Необходимым критерием политического характера закона является его соответствие политической справедливости и пра­ву. "Всякий закон, — пишет он (Политика, I, 2, 18, 1225а, 19), —в основе предполагает своего рода право". Без этого за­кон (волеустановленное право) вырождается в средство деспо­тизма. "Не может быть делом закона, —подчеркивает Аристо­тель (Политика, VII, 2, 4, 1324в, 11), — властвование не толь­ко по праву, но и вопреки праву; стремление же к насиль­ственному подчинению, конечно, противоречит идее права".

Идеи древнегреческих мыслителей были восприняты и развиты дальше в новом контексте римской юридической мыс­ли и юридической науки.

Юриспруденция как самостоятельная наука возникла в Древнем Риме. Первоначально право понималось как боже­ственное, сакральное явление и обозначалось термином fas. Занятие этим правом у римлян находилось в ведений пон­тификов — одной из коллегий жрецов. Возникновение светской юриспруденции относится к концу IV — началу III в. до н.э. и связано с именем Гнея Флавия, сына вольноотпущенника и писца видного римского патриция Аппия Клавдия Цека. Юрист Помпоний (Д.1.2.2) сообщает, что Флавий похитил и опублико­вал составленный Цеком сборник процессуально-правовых фор­мул (legis actiones). Совокупность этих формул стала называться цивильным правом Флавия (ius civile Flavianum).

В отличие от сакрального права (fas) светское, человечес­кое право именовалось ius. Знание (и познание) этого права и стало предметом юриспруденции. Соответственно знатоки права (в его практическом и теоретическом проявлениях и значениях) стали именоваться юристами.

¹ Исследователь правовых взглядов Аристотеля В. Зигфрид следующим образом характеризует его естественноправовые представления: "По-мо­ему, высшее и всеобщее положение естественного права весьма сжато гласит: каждому — свое, надлежащее. Второе основное положение, пред­ставляющее собой форму применения первого, гласит: равным — равное, неравным (соответственно) неравное" // Siegfried W. Der Rechtsgedanke bei Aristoteles. Zurich, 1947. S.64—65.

Глава 1. Этапы и направления развития юридической теории Ю1

Начало публичному преподаванию юриспруденции положил первый верховный понтифик из плебеев Либерии Корунканий, который в 253 г. до н.э. стал в присутствии учеников разбирать юри­дические вопросы и открыто высказывать по ним свое мнение.

Римские юристы постоянно помнили о своих жреческих кор­нях и высоком призвании. Об этом хорошо сказал Ульпиан (II—III вв. н.э.), один из знаменитых римских юристов: "По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о справедливости, возвеща­ем понятия добра и эквивалента¹, отделяя справедливое от неспра­ведливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, что­бы добрые совершенствовались не только путем страха наказа­ния, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой" (Д.1.1.1).

Эти же мотивы присутствуют и в ульпиановском опреде­лении юриспруденции, данном им в I книге "Институций": "Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, знание правового и неправового".

Как предмет юриспруденции право (ius) — это справед­ливое право: оно справедливо по своему смыслу и понятию. "Занимающемуся правом,:— подчеркивал Ульпиан (Д.1.1.1), — следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (ius). Оно восходит к справедливости (iustitia): ведь, как элеган­тно определяет Цельс, ius est ars boni et aequi" (право есть искусство добра и эквивалента)².

' Слова "эквивалент", "эквивалентный", "эквивалентно" (из-за отсутствия более точных слов), на наш взгляд, адекватней всего передают смысл латинских слов aeiqui, aequum, aequitas, которые отличны от слова iustitia (справедливость) и с помощью которых римские юристы выражали при­сущее праву специфическое свойство — признак равенства (справедли­вого равенства), надлежащей (справедливой) равномерности, соразмерно­сти, равного (справедливого для всех) соответствия, словом, всего того, что мы бы назвали принципом формального равенства, подразумевающим справедливость права (ius aequum).

² Здесь у Ульпиана —этимологическое и смысловое смешение. Очевидно, что и этимологически, и по смыслу ius первичнее iustitia и, следователь­но, именно iustitia (справедливость) восходит к ius (право), а не наобо­рот. Кстати, в определении юриста Цельса (I в- н.э.) нет слова iustitia и то, что Ульпиан считает справедливостью права, Цельс (в поисках смысла и принципа права и справедливости) выражает посредством других слов — boni. et aequi. По Ульпиану получается, что право как ars boni et aequi — следствие iustitia, тогда как из определения Цельса напрашивается про­тивоположный вывод. И в самом деле, не потому право есть ars boni et aequi, что оно справедливо (или восходит к Справедливости), а наоборот, право справедливо (справедливость восходит к праву и является право-рой) потому, что оно есть ars boni et aequi. Словом, не право восходит к справедливости, а справедливость восходит к праву и выражает правовой смысл. Суть дела не только в том, что право справедливо, но и в том, что справедливость — это правовое свойство.

Юриспруденция как наука о праве включала в себя и правовую трактовку проблем организации и деятельности го­сударства, юридическое учение о государстве (юридическое государствоведенйе).

Существенное значение в этом плане имело выдвинутое римскими юристами положение о делении права на публич­ное и частное право. "Изучение права, — писал Ульпиан (Д.1.1.1), — распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отноше­нии и полезное в частном отношении. Публичное право вклю­чает в себя святыни, служение жрецов, положение магистра­тов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) наро­дов, или (из предписаний) цивильных",

Такое принципиальное различение публичного и частно­го права не означало, однако, будто система римского права или римская юриспруденция были структурированы и оформ­лены в виде двух отдельных сфер (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Подобное разделение было осуществ­лено много позже, конечно, под римским влиянием, но в рам­ках более развитой и дифференцированной в соответствии с принципом различения публичного и частного права системы буржуазного права, отражавшей относительно самостоятель­ное бытие двух сфер — гражданского общества и государства.

В центре внимания римской юриспруденции находились проблемы частного права¹. Но римские Юристы многое сдела­ли и в области публичного права (государственного, админис­тративного, финансового, военного, уголовного права и т.д.).