Форс-мажор и существенное изменение обстоятельств

После заключения сделки могут возникнуть обстоятельства, препятствующие исполнению контракта.

Форс-мажор (обстоятельства непреодолимой силы) – это непредвиденные, неотвратимые и непреодолимые для сторон события чрезвычайного характера, влекущие неисполнение контрактных обязательств. Это препятствия, находящиеся вне контроля соответствующей стороны контракта.

В связи с этим в контракт целесообразно включать форс-мажорную оговорку. В контракте приводится перечень событий форс-мажорного характера, порядок извещения о наступлении и прекращении форс-мажорных обстоятельств, доказательства наличия таких обстоятельств, в течение которого исполнение обязательств по контракту откладывается и после истечения которого стороны вправе отказаться от дальнейшего выполнения обязательств.

Если перечень форс-мажорных обстоятельств окажется достаточно обширным, его можно вынести в приложение к контракту.

Форс-мажорные обстоятельства могут возникнуть у любой стороны контракта, но вполне очевидно, что чаще они возникают у Продавца. Нередко Продавец стремится включить в контракт возможно более широкий и неисчерпывающий перечень событий, которые могут воспрепятствовать исполнению его обязательств, а также могут использоваться им как формальное основание для невыполнения обязательств, если по каким-либо причинам ему стало невыгодно исполнять контракт.

Покупатель, заинтересованный в получении товара, наоборот, стремится предусмотреть узкий и исчерпывающий перечень таких событий, чтобы ограничить возможности Продавца произвольно действовать в отношении выполнения обязательств по поставке товара, а с другой стороны зарезервировать право Покупателя на одностороннее расторжение контракта.

В зависимости от степени заинтересованности Покупателя в получении товара предельная продолжительность обстоятельств форс-мажора может быть ограничена достаточно коротким или более продолжительным сроком. Часто указывается предельный срок 5-6 месяцев, хотя при необходимости он сокращается до 1 месяца или продлевается до 8 месяцев.

Обычно обстоятельства форс-мажора подтверждаются справкой ТПП страны, где наступили такие обстоятельства. В России в соответствии с «Законом о торгово-промышленных палатах в РФ» 1993 г. форс-мажорные обстоятельства свидетельствует ТПП РФ. Сертификаты о форс-мажорных обстоятельствах выдаются только в отношении обстоятельств, наступивших на территории РФ, по каждому контракту отдельно.

Российским участникам ВЭД целесообразно руководствоваться рекомендациями, содержащимися в документе МТП «Форс-мажорные обстоятельства». Из этой публикации следует, что сторона, ссылающаяся на форс-мажор, должна доказать следующее:

- неисполнение ею какого-либо обязательства явилось результатом препятствия, находящегося вне ее контроля;

- что от нее нельзя было разумно ожидать в момент заключения контракта принятия во внимание данного препятствия или его последствий для исполнения контракта;

- она не могла разумно избежать или преодолеть такое препятствие или по крайней мере его последствия.

Полезно учесть приведенный в публикации МТП перечень событий, являющихся основанием для освобождения от ответственности, причем он не является исчерпывающим:

- объявленная или необъявленная война, гражданская война, беспорядки и революции, акты пиратства, саботаж;

- стихийные бедствия, ураганы, циклоны, землетрясения, цунами, наводнения, разрушения в результате молнии;

- взрывы, пожары, разрушения машин, заводов, любых установок;

- бойкоты, забастовки и локауты в любой форме, замедление работы, занятие предприятий и их помещений, остановки в работе, происходящие на предприятии стороны, которая просит об освобождении от ответственности;

- действия властей, законные или незаконные, за исключением тех, в отношении которых соответствующая сторона приняла на себя риск согласно условиям контракта, а также за исключением таких случаев, как отсутствие разрешения, лицензии, одобрений, которые должны быть выданы государственными органами.

В публикации МТП приведена типовая оговорка о форс-мажоре, которую стороны могут включать в контракт, указав, что «составной частью настоящего контракта является оговорка о форс-мажоре МТП (публикация МТП №421Е)».

Содержание этой оговорки перекликается с положениями Венской конвенции 9ст.79). стороны могут по своему желанию отступить от ее условий. Оговорка может включать случаи неисполнения своих обязательств любой стороной, Продавцом или Покупателем, независимо от того, касается ли она неисполнения по существу или затрагивает только платежи.

Данная оговорка может применяться и в отношении недостатков исполнения контракта или несоблюдения срока исполнения. В каждом случае использования этой оговорки полезно и даже необходимо проверить. Следует ли дополнить ее или изменить в зависимости от конкретных обстоятельств.

Данная оговорка исходит из презумпции того, что действительно имело место нарушение контракта или его неисполнение. Поэтому неисправная сторона освобождается полностью или частично от санкций и других последствий, таких как аннулирование или расторжение контракта, при условии, что предусмотренные в данной оговорке основания освобождения от ответственности будут применимы.

Причиной ненадлежащего исполнения могут быть различные препятствия. Это означает, что не является достаточным наличие обстоятельств, которые делают исполнение малоудобным или обременительным для должника. Более того, недостаточно, если эти обстоятельства только уменьшают ценность исполнения, на что рассчитывала другая сторона. Необходимо наличие какого-либо препятствия, которое затрудняло бы нормально предусмотренное исполнение.

Препятствие не должно зависеть от волеизъявления соответствующей стороны. Термин «препятствие» может иногда пониматься в более ограниченном смысле, например, начавшаяся война, прервавшая всякие сообщения между двумя сторонами. Иногда этот термин используется в более широком смысле для включения последствий первоначального события, например, нехватка рабочей силы, материалов или запрещение коммуникаций. Сторона могла предвидеть первоначальное событие, но не его последствия.

Данная оговорка касается именно того, что можно было разумно ожидать от стороны сделки принять во внимание и предполагать как препятствие на момент заключения контракта.

Например, от нее можно было ожидать своевременного приобретения сырья или своевременного приглашения рабочих для выполнения работы, но не осуществления таких действий, которые выходят за рамки обычных деловых операций, например, приобретения в первый же день всего количества сырья, предусмотренного к поставке по долгосрочному контракту.

Следует применять критерии коммерческой разумности.

Например, при разрушении вследствие пожара завода Продавца последний должен быть освобожден от ответственности, если даже он ничего не делает для восстановления завода и осуществления поставок в срок. Тогда как пожар или иной аналогичный случай может не представлять основания освобождения от ответственности, если Продавец мог разумно привести в порядок свое оборудование и выполнить контракт даже ценой дополнительных затрат и трудовых усилий.

Война и естественные катаклизмы – типичные случаи форс-мажора, причем общим для них является их чрезвычайный характер. Могут учитываться сильные бури или циклоны, но не просто плохая погода. Упомянутые ранее трудовые конфликты должны быть определенно связаны с деятельностью предприятия-должника.

Например, забастовка транспортников, затрагивающая предприятие ответчика, может быть принята во внимание, но не будет принята во внимание забастовка на самом предприятии поставщика, если она не оговорена в контракте.

Недостаточно наличия общей нехватки рабочей силы или отсутствия сырья или неисполнения со стороны поставщика. Если в перечне оснований освобождения от ответственности указанные события не приводятся, то и нельзя решать, должна ли та или иная сторона нести ответственность за такие события.

Во многих случаях стороны расширяют форс-мажорную оговорку, чтобы включить в нее события, в ней не упомянутые, например, общая нехватка сырья, рабочей силы, средств транспорта. Вместе с тем следует указать, что такой перечень не является исчерпывающим. Всеобщая забастовка на ж/д или в порту, в месте нахождения должника, представляет, по всей вероятности, основание для освобождения от ответственности, даже если общее нарушение коммуникаций не упомянуто специально в оговорке.

Помимо положений о форс-мажоре, в той же публикации МТП изложены «Предложения по формулированию Положений о существенном изменении обстоятельств. Это новшество для международной коммерческой практики, которое пока используется главным образом в долгосрочных контрактах.

В предложениях МТП подчеркнуто, что рекомендуемое положение не является типовой оговоркой, поэтому не может быть включено в контракт путем отсылки к нему.

В случае значительного изменения баланса интересов сторон контракта вследствие наступления обстоятельств, которые не ожидались сторонами и которые повлекли за собой для одной из сторон исключительное обременение в исполнении контрактных обязательств, эта сторона может потребовать пересмотра положений контракта в течение разумного периода времени, исчисляемого с момента, когда ей стало известно о подобном обстоятельстве. В требовании должны содержаться соответствующие мотивы.

В этом случае стороны проводят консультации с целью пересмотра контракта на основе взаимности таким образом, чтобы избежать дополнительного ущерба для каждой из сторон. Требование само по себе не приостанавливает исполнения контракта.

В публикации МТП предлагается использовать один из 4 альтернативных способов действий, если стороны не достигнут согласия по истечение 90 дней после направления предложения о пересмотре положений контракта, а именно:

- остаются в силе первоначальные положения контракта;

- заинтересованная сторона передает дело в Постоянный комитет МТП по урегулированию договорных отношений для назначения посредника или коллегии из 3 членов, который высказывает свое мнение о том, являются ли подходящими предлагаемые условия пересмотра. В положительном случае он рекомендует справедливый пересмотр положений контракта, гарантирующий, что ни одной из сторон не будет причинен дополнительный ущерб. Однако мнение и рекомендации посредника не являются обязательными для сторон контракта. Если после их добросовестного изучения стороны не придут к соглашению относительно пересмотра контракта, его первоначальные положения остаются в силе;

- заинтересованная сторона передает спорный вопрос на рассмотрение арбитража, предусмотренного в контракте, либо при отсутствии такой договоренности – в компетентный суд;

- заинтересованная сторона передает дело в Постоянный комитет МТП по урегулированию договорных отношений для назначения посредника или коллегии. Назначенный посредник на основании отчетов сторон решает, выполнены ли надлежащие условия пересмотра. При их выполнении он перерабатывает контракт, с тем, чтобы ни одной из сторон не был причинен дополнительный ущерб. Решение посредника является обязывающим для сторон и считается инкорпорированным в контракт.

Стороны могут сами определить в контракте те события, которые дают соответствующей стороне право ссылаться на существенное изменение обстоятельств. В то время как к форс-мажору можно прибегнуть, если исполнение контракта становится невозможным, на существенное изменение обстоятельств можно сослаться, когда затронут баланс контракта.

Существенное изменение обстоятельств может иметь место не только в отношении стороны, которая при осуществлении поставки несет чрезмерные дополнительные расходы, но и в отношении лица, для которого получаемая польза становится настолько минимальной и непропорциональной по отношению к выгоде, которая при этом приобретается другой стороной.

Вместе с тем сторона не может сослаться на существенное изменение обязательств только потому, что контракт оказался для нее менее выгодным или уровень получаемой прибыли оказался более низким, чем она рассчитывала в момент подписания контракта. Более того, существенное изменение обстоятельств должно оцениваться в общем контексте контракта, а не только в отношении исполнившей его стороны. Ссылающаяся на существенное изменение обстоятельств сторона должна продолжать исполнение контракта.

При наличии просьбы о пересмотре контракта стороны обязаны осуществить консультации на справедливой основе с целью не допустить ни для одной из сторон дополнительного ущерба. В случае исполнения второго или четвертого альтернативного способа каждая из сторон имеет одинаковую возможность обратиться к посреднику, однако в этом случае решение посредника, назначенного Постоянным комитетом МТП по урегулированию договорных отношений, является обязательным для сторон и подлежит включению в контракт.