ТРЕТЬ XX - КОНЕЦ XX в.)

25.1. Правовое учение Жоржа Гурвича

Гурвич Жорж (1894-1965) — французский социолог и правовед.

Эпоха. Революции в России, Первая и Вторая мировые войны.

Биография. Ж. Гурвич родился в Новороссийске, в семье банкира. С ранних лет много путешествовал. Учился в Рос­тове и Риге, в первые годы студенчества (1912-1914) — в Германии и России, проявил интерес к юриспруденции, фи­лософии и социологии. Дипломная работа Ж. Гурвича «"Правда воли монаршей" Феофана Прокоповича и ее за­падноевропейские источники» была написана по-русски и опубликована в 1915 г. Академическая карьера Гурвича на­чалась в России: с 1915 по 1920 г. он готовится к преподава­тельской деятельности, а затем читает лекции в Петроград­ском университете. Свидетель революционных событий в России.

В 1920 г. Гурвич эмигрирует в Прагу, а затем переезжает во Францию, где в 1929 г. получает гражданство. Универси­тетская карьера Гурвича во Франции началась в 1935 г. в Страсбурге. Он занимается философией права, изучением юридических институтов, теоретической социологией и др.

В 1940 г. в связи с фашистской оккупацией Гурвич вы­нужден покинуть Францию. Переехав в США, он возглавля­ет Французский институт социологии в Свободной школе

высших исследований Нью-Йорка. Изучает, восприни­мая довольно критически, американскую эмпирическую социологию. В конце Второй мировой войны Гурвич, ос­таваясь приверженцем идеи социального права, стремит­ся повлиять на будущую конституцию послевоенной Франции, публикуя работу «Декларация Социальных прав» (1944).

После возвращения во францию в 1945 г. продолжает свою университетскую карьеру: с 1949 г. он — профессор Сорбонны. Гурвич много и плодотворно работает за грани­цей: читает лекции в Латинской Америке (Бразилия, Ар­гентина), Японии, Канаде, Северной Африке, на Ближнем Востоке, в Европе (Италия, Югославия, Греция), где вся­кий раз непосредственно знакомится со значимыми явле­ниями XX в. (революции, контрреволюции, культурный национализм и т.п.)

Логическое основание политике-правового учения. Теория анархизма Прудона, теория синдикализма Сореля, психологическая теория права Петражицкого, теория «жи­вого права» Эрлиха и др.

Основные работы: «"Правда воли монаршей" Феофана Прокоповича и ее западноевропейские источники» (1915); «Руссо и декларация прав. Идея неотъемлемых прав инди­вида в политической доктрине Руссо» (1918); «Философия права Отто Гирке» (1922); «Введение в общую теорию международного права» (1923); «Идея социального права» (1932); «Настоящее время и идеи социального права» (1932); «Юридический опыт и плюралистическая филосо­фия права» (1935); «Элементы юридической социологии» (1940); «Декларация социальных прав» (1944); «Понятие социальных классов» (1956); «Прудон, его жизнь и дело» (1965).

Содержание политико-правового учения. Ж. Гурвич разработал новую оригинальную историческую типологию права (табл. 20). Согласно этой типологии развитие права представляет собой последовательную смену трех типов права.

Один тип права отличается от другого базовыми идеями и ценностями:

древнее право —> право, которое сформировалось в XVIII в. -> современное право.

454 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Таблица 20 Исторические типы права

Древнее право	Право, сформиро­вавшееся в XVIII в.	Современное право
Воплощает собой идею:
субординации	координации	интеграции
Основывается на принципе:
распределительной справедливости	справедливости социальной	коммутативной справедливости
Соответствует господству в правоведении теорий:
• божественного происхождения права; • королевского суверенитета	договорного происхождения права	в которых источником права выступает само общество

Свидетель революционных событий в России, Гурвич не принял государственный социализм. Это нашло отраже­ние в его научном творчестве, когда Гурвич разрабатывал свою теорию социального права. Появлению этой теории способствовали не только осмысление практики создания «заводских советов» в России, но и анархизм Прудона, синдикализм Сореля, психологическая теория права Пет-ражицкого, теория «живого права» Эрлиха.

Теория социального права была развита Гурвичем в двух диссертационных работах: «Идея социального права», «Настоящее время и идеи социального права», которые он опубликовал в 1932 г., а также в последующих работах.

Социальное право — право интеграции и сотрудниче­ства — Гурвич противопоставляет индивидуальному праву, основанному на недоверии. Гурвич противопоставлял свое понимание «социального права» другим его интерпретаци­ям, которые получили распространение на Западе еще в конце XIX в. Гурвич так определяет свое отношение к по­следним: «Термин "социальное право" очень часто вос­принимается в смысле права, связанного с "социальной политикой государства", особенно с государственным зако­нодательством, которое считается с "социальным вопро­сом". Тогда под "социальным правом" понимают просто со-

25.1. Правов ое учение Жоржа Гурв ича

__________________________________ 455

вокупность юридических правил, особенно законов госу­дарства, защищающих слабые и неимущие элементы обще­ства и обеспечивающих вмешательство государства в сфе­ру экономики».

Такое представление о социальном праве Гурвич считал теоретически ошибочным, а использование его на практи­ке — угрозой самим устоям западной демократии: «Если бы речь шла о "социальном праве" только как о регламен­тации посредством мер помощи и распределения матери­альных благ, то авторитарные и тоталитарные режимы, в принципе, были бы также способны, как и демократии, осуществить подобное "социальное право", заботясь о ма­териальном благополучии производителей и потребителей, ставших рабами!».

Гурвич предложил рассматривать социальное право аб­солютно иначе. Он полагал, что все группы и индивиды:

S не являются пассивными получателями благотвори­тельных мер государства;

S автономно создают свое социальное право, следуя

своим интересам;

•/ сами контролируют его применение. Социальное право — это всегда:

• право, которое возникает спонтанно и независимо от

государства;

• «право интеграции», которое противоположно:
-> «праву разграничительной координации»,

-> «праву субординации или господства» и др.;

• право, основанное на доверии и взаимопомощи, и этим

оно отличается:

-> от «права субординации», которое основано на подчи­нении,

-» «права разделения», которое основано на недоверии, ->■ «права разграничительной координации», которое ос­новано на конфликтах;

• право, которое рождает «каждая активная группа, осу­
ществляя позитивные ценности»;

Представляется, что Гурвич, признавая источником соци­ального права лишь общества, преследующие позитивные ценности, дистанцируется от своего учителя Петражицкого, признающего право и мафиозных групп, как разновидность неофициального права.

• право, которое способствует «юридической автономии
заинтересованных лиц и побуждает их к самоуправлению»;

456 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...____

• право, как и любое другое право, представляет собой не только объективное право, но и право субъективное (как «систему» субъективных прав).

Концепция правового плюрализма. Понятие социального права Гурвича лежит в основе его представлений о правовом плюрализме, существующем в обществе. В современном об­ществе он выделял разные автономные источники права: международные организации, профсоюзы, предприятия и т.д. Вслед за Эрлихом, рассматривавшим общество как сово­купность «союзов», каждый из которых создает свое право, Гурвич, исходя из факта разнородности общества, обосно­вывает существование «юридического плюрализма в жизни права». Гурвичу принадлежит следующая мысль: «Каждая группа и каждая совокупность в действительности способны порождать свой собственный автономный юридический по­рядок, регулирующий их внутреннюю жизнь».

Эти «автономные юридические порядки» находятся в процессе непрерывного взаимодействия: «Группы и их сово­купности не ждут вмешательства государства для того, что­бы участвовать как автономные очаги юридической регла­ментации в сложном сплетении жизни права, где различные правовые порядки сталкиваются, борются, взаимопроника­ют, уравновешиваются и иерархически выстраиваются са­мым разнообразным способом».

Таким образом, полагает Гурвич, правовая сфера жизни общества значительно шире и не сводится исключительно к праву, создаваемому государством.

Отправной точкой его учения о правовом плюрализме является общество, а не государство. Правовой плюрализм современного общества представлялся Гурвичу состоящим из государственного права и других видов права, между ко­торыми существуют отношения либо приоритета, либо ра­венства, либо зависимости: «Государственное право есть только островок, более или менее протяженный в огром­ном океане правовых порядков различных видов: либо высших (спонтанное право Нации, международное право), либо эквивалентных (право Национальной Экономичес­кой Организации и др.), либо таких, чья юридическая ус­тойчивость зависит от государственного права». Гурвич различает в любой социальной группе: У «суперструктуру», т.е. аппарат управления, создан­ный самой группой;

•S собственно саму группу.

25.1. Правовое учение Жоржа Гурвича

Он считает, что суперструктуры могут самостоятельно создавать «социальное право», которое имеет «организаци­онный» характер. Однако устройство этих суперструктур должно быть таким, чтобы они оставались «полностью от­крыты проникновению со стороны живого социального пра­ва, которое вытекает из этого сообщества». Если этого не сделать, то, заключает Гурвич, «автономное право организа­ций вырождается в субординационное право господства».

Примером «социального организационного права» мо­жет служить право, которое рождается на капиталистичес­ком предприятии, суперструктура которого включает в себя «рабочее представительство» («советы по контролю» и «советы по управлению»). Только в этом случае супер­структура, полагал Гурвич, «открывается нижестоящему сообществу рабочих и укореняется в нем» и рождает «со­циальное организационное право».

Таким образом, Гурвич различает «живое социальное право» и «организационное социальное право». Этим он раз­вивает и углубляет теорию «живого права» Эрлиха.

Декларация социальных прав. В конце второй мировой войны Гурвич, оставаясь приверженцем идеи социального права, стремился повлиять на будущую конституцию пос­левоенной Франции, опубликовав работу «Декларация со­циальных прав» (1944). Декларация социальных прав дол­жна закреплять социальные права групп, сообществ и индивидов. Гурвич предлагал дополнить предшествующие Декларации прав человека социальными правами, которые единственно способны обеспечить в послевоенную эпоху общественную интеграцию.

Под социальными правами Гурвич понимал:

• права на участие групп и индивидов в деятельности
сообществ, в которые они интегрированы;

• права, гарантирующие демократический характер са­
мих этих сообществ.

В качестве примеров социальных прав Гурвич называет следующие:

S права производителя;

S права потребителя;

S права индивидов и групп осуществлять контроль над всякой властью, которая возникает в группе или сообще­стве, в которые эти индивиды и группы интегрированы;

S права каждого индивида и права каждой группы обра­титься к группе или к сообществу групп, если опасность

458 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

для их свободы исходит от другой группы или другого со­общества;

•S право на свободу самих групп;

S право на свободу каждого внутри групп;

•/ право на свободу одной группы от другой.

Гурвич сделал предложение «дополнить Декларацию по­литических прав Декларацией социальных прав — провоз­гласить права производителей, потребителей и человека; права как индивида, так и групп, на эффективное участие во всех аспектах жизни, работы, безопасности, благосостояния, воспитания, культурного созидания, так же как и на все воз­можные проявления юридической автономии, демократи­ческого контроля, посредством самих заинтересованных, на самоуправление и судебную деятельность».

Ж. Гурвич внес огромный вклад в развитие социологии в университетах Франции, явился создателем и вдохнови­телем Центра социологических исследований (1946) и ряда других проектов. Его идеи спонтанного права стали вновь актуальны во Франции после 1968 г. Во Франции именно Гурвичу принадлежит заслуга в системно разрабо­танной концепции правового плюрализма.

Идеи Гурвича используются в работах современных по­литических антропологов (Жорж Баландье и др.).

25.2 Нормативистская теория права и государства Ганса Кельзена

Кельзен Ганс (1881-1973) — австрийский юрист, осно­ватель теории правового нормативизма, или «чистого уче­ния о праве».

Эпоха. В начале XX в. на политической карте Западной Европы появились новые названия — названия республик, сменившие собой бывшие монархии. Катализатором этих изменений стала Первая мировая война. В 1919 г. образо­валась Веймарская республика, в 1920 г. — Австрийская республика. В Австрии в 1921 г. был создан первый в За­падной Европе Конституционный Суд.

В 1933 г. после прихода к власти в германии нацистов началась эмиграция европейских ученых в другие страны (Швейцария, США).

25.2 Нормативи стск а я тео рия права.■■ Г анса К ельзен а 459

После второй мировой войны началось противостояние двух систем — капитализма и социализма, и одновременно возрасла роль ООН и международного права в поддержа­нии международного правопорядка.

В XX в. окончательно сложились основные правовые концепции гражданского общества. Юридический позити­визм продолжал разработку логики юридических конст­рукций, приемов толкования и применения правовых норм. Наиболее развернутое изложение и обоснование юри­дический позитивизм получил в нормативистской теории Г. Кельзена.

Биография. Ганс Кельзен родился в Праге. С 1917 по 1940 г. — профессор Венского, Кёльнского, Женевского университетов.

Многие годы принимал активное участие в политичес­кой жизни своей страны: разработал проект Конституции Австрийской республики 1920 г., был одним из создателей и судьей первого в Европе Конституционного суда Авст­рии (1921—1929). В 1933 г. был вынужден эмигрировать из Германии, спасаясь от нацистского преследования. Жил вначале в Швейцарии, а с 1940 г. обосновался в США, где получил гражданство. С 1942 г. и до конца жизни был про­фессором Калифорнийского университета.

Логическое основание политико-правового учения. Философия неокантианства, сторонники которой различа­ли науки о сущем и науки о должном: первые изучают яв­ления природы и общественной жизни, исходя из законов причинности, вторые — нормативный порядок человечес­ких отношений. Правоведение Кельзен относил к наукам о должном, рассматривая его как нормативную социальную науку, задача которой заключается в описании и познании правовых норм (правил должного) и созданных ими отно­шений между людьми. Правоведение в таком понимании противопоставлялось Кельзеном социологии права как ка­узальной науке.

Основные работы: «Проблема суверенитета и теория международного права» (1920); «Социологическое и юри­дическое понятия государства» (1922/1962); «Общая тео­рия государства» (1925/1966); «Чистое учение о праве» (1934/1960); «Трансформация международного права во внутригосударственное право» (1936); «Общество и при­рода: социологическое исследование» (1943); «Коммунис­тическая теория права» (1945); «Общая теория права и го­сударства» (1945).

460 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Содержание политико-правового учения. «Чистота» правовой науки. Кельзен выступает за создание «чистой» правовой науки; очищенной от влияния смежных наук, предметы изучения которых тесно связаны с правом: «Юрис­пруденция совершенно некритично "расширилась" за счет психологии и социологии, этики и политической теории»; от идеологических оценок: «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право та­ким, каково оно есть, не занимаясь оправданием или кри­тикой».

Право как совокупность норм права. Кельзен определил функции норм права так:

• регулируют человеческое поведение. Кельзен допуска­
ет, что так было не всегда: «это относится лишь к соци­
альным порядкам цивилизованных народов, так как в древ­
них обществах поведение животных, растений и даже
неодушевленных предметов регулировалось правопоряд­
ком наряду с поведением людей»;

• предусматривают возможность применения принужде­
ния к виновным лицам через причинение им зла: «Это зло
выражается в лишении жизни, здоровья, свободы, матери­
альных и прочих благ, и оно причиняется виновному также
и против его воли, а при необходимости — с применением
физической силы, т.е. принудительно».

Право как иерархия норм права. Кельзен предлагает иерархическую концепцию права. Для него право — это иерархия норм, в которой действительность нормы каждого уровня проистекает из действительности нормы более вы­сокого уровня.

Наивысшей и последней нормой иерархии, устанавли­вающей системное единство всех норм национального пра­ва, является гипотетическая основная норма (Grundnorm). Понятие основной нормы — ключевое понятие нормативи-стской теории права Кельзена. Эта норма никем не уста­новлена и не зафиксирована в юридических текстах. Она представляет собой «мысленное допущение» — трансен-дентально-логический постулат. Основная норма выража­ется следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Без основной нормы нельзя утверждать, что нормы Конституции, которые расположе­ны на ступень ниже основной нормы, производны от нор­мы более высокого уровня.

Следующая ступень иерархии — «общие нормы», уста­новленные в законодательном порядке или путем обычая.

25.2 Нормативистская теори я права... Ганса Кел ьзена 461

Нижняя ступень иерархии — решения судей, действи­тельность которых определяется «общими нормами».

Соотношение международного права с национальным правом отдельных государств. Кельзен признавал приори­тет норм международного права по отношению к нормам национального права. Национальное право каждого от­дельного государства должно соответствовать общей норме международного права: «Основные нормы различных на­циональных правопорядков основываются на общей норме международного правопорядка....Тогда единственно ис­тинная основная норма, норма, которая не создается право­вым процессом, а предполагается юридическим мышлени­ем, есть основная норма международного права».

Понятие государства. Кельзен выступает сторонником юридического подхода к пониманию государства. Государ­ство — это определенный срез системы законодательства:

S конституционного;

^административного;

•/ о судоустройстве.

Государство — это «относительно централизованный правопорядок». Для знания о государстве достаточно зна­ния официального законодательства. Таким образом, Кель­зен отождествляет право и государство.

Он отрицает идею правового государства, поскольку каждое государство имеет правопорядок. Термин «право­вое государство» -- это плеоназм (речевое излишество), считает Кельзен.

Концепция «иерархического правопорядка» Г. Кельзена во многом отразила правовую реальность современных конституционных государств. «Чистое учение о праве» Кельзена не осталось незамеченным среди французских правоведов (например, Карре де Мальбер). «Нормативист­ская» теория Кельзена получила широкое распространение в Латинской Америке, где нашла не только многочислен­ных сторонников, но и противников. Весомым оказалось влияние Кельзена на австрийских правоведов (А. Меркль, А. Фердросс), последователей Венской школы права, осно­ванной Кельзеном. Распространенная в настоящее время концепция примата международного права над внутри­государственным, представленная в трудах Кельзена, — существенный вклад в теорию международного права.

462 Глава 25. Политические и п р авовые учения на Западе...___

25.3. Социологическая юриспруденция Роско Паунда

Паунд Роско (1870-1964)— американский правовед, представитель социологической школы права.

Эпоха. В XX в. США развивались в направлении созда­ния высокоиндустриального (и, как следствие, цивилизо­ванного) общества, в котором, по мнению многих амери­канских ученых, человек может лучше всего реализовать все свои способности. Проблема гармонизации интересов и ценностей индивидов и всего общества при помощи права в наибольшей степени волновала американских правове­дов. Право воспринималось как важное средство обеспече­ния социального контроля, а юристы-практики — как «со­циальные инженеры».

Прецедентная правовая система США и хорошо разви­тая прикладная социология создали благоприятную среду для восприятия возникшей в Европе социологической юриспруденции, многочисленные последователи которой внесли заметный вклад в развитие мировой юридической науки.

Биография. До того как стать правоведом, получил сте­пень бакалавра (1888), затем доктора ботаники. Составлял ботаническую карту штата Небраска (1892-1903) и обнару­жил редкий вид грибов, получивший позднее название Roscoponndia. Изучал право в Гарвардском университете (1889-1890), был принят в коллегию адвокатов штата Не­браска. Сочетал практическую работу с преподаванием в университете этого штата (1890-1903). Паунд был членом комиссии по апелляционным делам Верховного суда штата Небраска (1901-1903), а также членом комиссии по разра­ботке проектов единообразных законов этого штата (1904-1907). В 1906 г. сделал доклад перед американской ассоциа­цией адвокатов «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия», принесший ему широкую извес­тность. Многие годы преподавал в Гарвардском университе­те (1910-1947), на протяжении ряда лет был деканом Гар­вардской школы права.

Логическое основание политике-правового учения. Под влиянием философии прагматизма признал необходи­мость рассматривать полезность, т.е. практическое значе­ние, права для общества, а не рассуждать о его идеальной природе.

25.3. Социологическая юриспру д енция Роско Паунд а 463

Испытал на себе влияние европейских правоведов соци­ологической ориентации: Р. Иеринга и Е. Эрлиха. Исполь­зовал понятие «социальный контроль», автором которого является американский социолог и психолог Эдуард Олсу-орт Росс (1866-1951).

Э.О. Росс — автор работы «Социальный контроль: Иссле­дование оснований порядка» (1904).

Основные работы: «Современная правовая теория» (1940); «Социальный контроль через право» (1942); «Со­циология права» (1950); «Введение в философию права» (1954); «юриспруденция» (1959); «Механическая юрис­пруденция» (1960).

Содержание политике-правового учения. Р. Паунд видел цель права в примирении и гармонизации интересов сталкивающихся сторон.

В работе «Современная правовая теория» (1940) Паунд обратился к проблеме интересов, защищаемых правом. Вслед за Иерингом Паунд уточняет понятие интереса. Под интересом он предлагал понимать притязание лица, безот­носительно к тому, выгодно это притязание самому лицу или нет. Необходимо лишь точно определить, полагал Па­унд, что «представляют собой притязания и требования, подлежащие признанию, учету и защите со стороны зако­нодателей и судов».

Паунд выделил три группы интересов, закрепляемых правом:

1) публичные интересы (интересы государства). В каче­
стве примера публичного интереса Паунд называет при­
тязание штата на собственное достоинство: «право на
предъявление иска от имени штата не прекращается в силу
пропуска неаккуратным чиновником штата срока исковой
давности»;

2) индивидуальные интересы:

•S интересы личности, которые касаются физической не­прикосновенности, свободного выражения своей воли, сво­бодного выбора места пребывания, свободы договора и пред­принимательской деятельности, свободы совести личности;

S интересы членов семьи, которые касаются притяза­ний супругов на невмешательство в их семейные отноше­ния кого-либо извне; притязаний одного супруга к друго­му; притязаний родителей к детям; притязаний детей к родителям; притязаний иждивенцев;

464 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

•S субстанциональные интересы, которые составляют экономическую основу существования индивидов и имеют прямое отношение к их собственности.

3) общественные интересы: общей морали, общей безо­пасности, защиты общественных ресурсов от расточитель­ства, общего прогресса, защиты человеческой жизни и др.

Р. Паунд признавал большую роль теории права для цивилизованного развития юридической практики. Юри­дическая практика не должна, полагал он, развиваться методом проб и ошибок. Вначале теория нрава должна вы­работать правовые аксиомы — правовые постулаты циви­лизованного общества, с помощью которых можно было бы оценивать различные интересы и соотносить их между со­бой. Паунд писал: «Всякое новое притязание, па призна­нии которого настаивает истец, оценивается на базе таких постулатов. Получив такое признание, данное притязание соотносится с иными юридически признанными интересами на базе тех же самых постулатов. Наконец, после отграниче­ния рассматриваемого притязания от прочих законных ин­тересов оно получает судебную защиту, определяемую па основе этих же постулатов».

Пауид сформулировал пять правовых аксиом (правовых постулатов), которые необходимо использовать в цивили­зованном обществе для оценки притязаний субъектов част­ного права:

1) «люди должны быть способны полагаться на то, что
другие не будут допускать посягательств па их интересы»;

2) «люди должны быть способны полагаться на то, что
они вправе владеть и управлять к собственной выгоде тем,
что они присвоили для своего использования, что они со­
здали собственным трудом, и что они приобрели в соответ­
ствии с существующим социальным и экономическим по­
рядком»;

3) «люди должны быть способны полагаться на то, что
те, с которыми вступают в признанные обществом отноше­
ния, будут действовать добросовестно и, следовательно:

• вправе действовать с учетом разумных ожиданий, вы­
текающих из их обещаний или иного поведения;

• будут осуществлять свою предпринимательскую дея­
тельность в соответствии с ожиданиями, вытекающими из
относящихся к ней нравственных чувств общества;

• будут возвращать в натуре либо возмещать то, что по­
ступило к ним по ошибке, нечаянно и ненамеренно за чу-

25.3. Социологическая юриспруденция Роско Паунда 465

жой счет, и на получение чего они при соответствующих обстоятельствах не могли разумно рассчитывать»;

4) «люди должны быть способны полагаться на то, что
те, которые занимаются определенной деятельностью, бу­
дут действовать с надлежащей степенью предусмотритель­
ности и осторожности, с тем, чтобы не подвергнуть других
лиц неразумно высокому риску причинения вреда»;

5) «люди должны быть способны полагаться на то, что
те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контро­
ля и причинить вред, не допустят утраты над ними разум­
ного контроля».

Паунд признавал, что перечень этих правовых постула~ тов является открытым, так как с развитием цивилизации заявляют о себе все новые и новые притязания, и этот пе­речень необходимо постоянно расширять:

«Еще один новый правовой постулат выражается в том, что в современном индустриальном обществе использую­щие наемный труд предприятия несут бремя того, что мож­но назвать "износом людских ресурсов" (human wear and tear) в ходе осуществляемой ими деятельности».

Право как социальная инженерия. Деятельность юрис­тов по установлению рационального порядка в обществе можно уподобить деятельности инженеров, поэтому пра­во — это «социальная инженерия»: «О работе инженера судят по ее соответствию поставленным целям, а не по тому, соответствует ли она некоей идеальной форме, при­нятой в силу традиции. В отличие от прошлого века мы так же подходим к деятельности юристов, судей, законо­дателей».

Право, позволяющее осуществить в жизни цель прими­рения и гармонизации сталкивающихся интересов, — это социальный инструмент, средство обеспечения высшей формы социального контроля над людьми. Если в эпоху Античности, Средних веков и в Новое время социальный контроль осуществлялся в основном при помощи религии и морали, то в XX в. этот контроль осуществляется уже по­средством права, а «все остальные виды социального конт­роля действуют под надзором и в соответствии с требова­ниями права». Право — это «высокоспециализированная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или админист­ративного процесса».

16 М. Н. Марченко

466 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

Три измерения права. Паунд понимает право как:

1) правопорядок, т.е. режим установленных отношений,
поддерживаемый систематическим применением принуж­
дения со стороны государства;

2) совокупность нормативно-правовых актов (законода­
тельство штата Невада и т.д.);

3) процесс отправления правосудия, который может осу­
ществляться либо на основе второго понимания права,
либо самостоятельно («юстиция без права»: суд творит но­
вое право, не будучи связан ни законом, ни прецедентом).

Приверженности судей «механической юриспруденции», которая предпочитает логическую дедукцию из заранее оп­ределенных правовых понятий, игнорируя современную действительность «индустриального общества», Паунд противопоставляет судебный процесс — гибкий и чуткий к потребностям жизни. Значительно сильнее, чем абстракт­ные правовые нормы, на фактическое поведение людей воз­действуют судейские решения, принимаемые в зале судеб­ных разбирательств.

Классификация права. Паунд различает:

• «право в книгах» (законодательство);

• «право в действии» (правопорядок, судебный и адми­
нистративный процессы).

* * *

Правовые взгляды Роско Паунда снискали ему репута­цию одного из наиболее авторитетных представителей со­циологической юриспруденции в США и получили широ­кий резонанс среди американских судей.

25.4. Реалистическая школа права в США

Эпоха. Реалистическая школа права возникла в 1920-е гг. и имела популярность между двумя мировыми войнами. Ее появление связано с расширением судейского усмотрения и представлением о том, что закон — не более чем материал, предоставленный в распоряжение судей. Очевидным был также факт логической неопределенности прецедентов, что позволяло судьям находить обоснование для противополож­ных решений.

Содержание правовой теории «реалистов». Школа правового реализма — это теоретическая оппозиция школе

25.4. Реалистич еская школа права в СШ А

юридического позитивизма. Представители школы юриди­ческого позитивизма понимают право как законодательство, которое состоит из общих правил, а судебные решения — как предсказуемые результаты применения законодатель­ства в суде.

Представителям школы правового реализма присуще скептическое отношение к «нормам на бумаге». Право для них состоит не из правил (закон и прецедент — это всегда правила), а представляет собой деятельность лиц по разре­шению конфликтов, а также решения судей и других адми­нистраторов по конкретным делам.

Логическое основание политико-правового учения. «Реалистов» интересует бихевиористский (поведенчес­кий) подход к праву, поэтому они переносят центр право­вых исследований на изучение поведения судей и других должностных лиц административного аппарата. Согласно теории бихевиоризма поведение человека есть совокуп­ность реакций организма на раздражители внешней среды. «Реалисты» рассуждают по аналогии: если медицина — это деятельность врача, который лечит больного, то право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматри­ваться как деятельность лиц, которая направлена на разре­шение конфликтов.

Различают два варианта правового реализма:

1) умеренный (Карл Ллевелин);

2) крайний (Джером Фрэнк).

Ллевелин Карл Никерсон (1893-1962)— американ­ский правовед, испытал на себе влияние идей Роско Паун­да. Был руководителем проекта по созданию Единообраз­ного торгового кодекса США. автор работ по социологии права, й также по организации адвокатуры и профессио­нальной ответственности адвокатов.

Основные работы: «Немного реализма о реализме» (1931); «Право и социальные науки» (1949).

Содержание политико-правового учения. К. Ллевел-лин признает наличие норм права («бумажных норм», со­держащихся в законах и прецедентах), но считает, что суд может принимать их во внимание или игнорировать. Уве­ренности норма права не дает.

■< Ллевеллин выражал «скепсис по отношению к нормам». Он сводил понимание права к правоприменительной дея­тельности и ее результатам: «Действие, относящееся к сфе­ре споров, являются сферой права. И люди, которые осу-

16*

468 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

ществляют это действие, например судьи, шерифы, клер­ки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица ре­шают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право».

Фрэнк Джером (1889-1957) — американский юрист, с 1940 г. был судьей Апелляционного суда США второго ок­руга.

Основная работа: «Право и современное сознание» (1930).

Содержание политике-правового учения. Свою кон­цепцию характеризовал как «конструктивный скепти­цизм». Для Фрэнка характерен «скепсис по отношению к фактам», которые будет учитывать судья при рассмотре­нии дела: «Доказательствами служат устные и противоре­чивые показания, что и происходит в большинстве судеб­ных процессов». Фрэнк здесь имеет в виду показания свидетелей. Свидетели, как и все люди, склонны заблуж­даться: «Часто ошибаются в отношении того, что они виде­ли и слышали, либо в своих воспоминаниях об увиденном, либо в пересказе своих воспоминаний на суде».

Судьи, как и присяжные, могут иметь предвзятые мне^ ния, зачастую бессознательные, неизвестные им самим. Эти предвзятые мнения могут быть в отношении адвоката или одной из сторон процесса. Они могут носить характер расового или религиозного неприятия.

У присяжных и судей могут быть бессознательные сим­патии и антипатии по отношению к женщинам (незамуж­ним, рыжим или брюнеткам); мужчинам с низким голосом; тем, кто в очках с толстыми стеклами, тем, у кого нервный тик. Судья решает конкретное дело на основе не правовых норм или других логических доводов, а руководствуясь ин­туицией, чувством симпатии или антипатии, иррациональ­ными импульсами, т.е. факторами «глубинной психоло­гии».

Ссылка на норму — это лишь дань мифологическим пере­житкам о праве как стабильной нормативной системе, и дела­ется она уже после того, как решение фактически созрело в сознании судьи. В связи с этим право может варьироваться в зависимости от личности судьи, которому выпал случай ре­шать дело; всегда носит оттенок неопределенности.

Идеал Фрэнка — «совершенно взрослый юрист», кото­рый не нуждается в авторитете и культивирует конструк-

_____ 25.5. Неотомистская теория права Жака Маритена 469

тивное сомнение, помогающее ему развивать право в соот­ветствии с требованиями развивающейся цивилизации.

Фрэнк различает:

■S действительное право, под которым понимается со­стоявшееся судебное решение;

•S вероятное право, т.е. предполагаемое судебное реше­ние.

«Реалисты» показали, что судебный процесс часто явля­ется субъективным и непредсказуемым и подчеркнули ог­раниченность правовых норм в качестве средств, однознач­ным образом определяющих судебное решение.

25.5. Неотомистская теория права Жака Маритена

Маритен Жак (1882-1973) — французский религиоз­ный философ, представитель неотомистской теории права.

Эпоха. Первая и Вторая мировые войны. Создание международных институтов, призванных защитить права человека (ООН, Всеобщей декларации прав человека и др.). все это обусловило обращение католического филосо­фа Маритена к проблеме прав человека.

Биография. Ж. Маритен родился в протестантской се­мье, но затем принял католичество. В 1899 г. поступил в Сорбонну, где изучал естествознание и философию. В уни­верситетские годы увлекался философскими теориями: христианским социализмом Ш. Пеги, интуитивизмом А. Бергсона, религиозными идеями Л. Блуа, под влиянием которого в 1906 г. принял католическую веру. Книга Фомы Аквинского «Сумма теологии», прочитанная Маритеном в 1910 г., произвела переворот в его сознании.

Многие годы Маритен посвятил преподавательской и по­литической деятельности: читал лекции не только во Фран­ции, но и в США, Англии, Канаде. С 1940 по 1945 г. — про­фессор Принстонского и Колумбийского университетов. Затем в течение нескольких лет — посол Франции в Ватика­не. В 1948-1960 гг. — вновь в Принстонском университете. Основные работы: «Первенство духовного» (1927); «Интегральный гуманизм» (1934); «Права человека и есте-

470 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

ственный закон» (1942); «Христианство и демократия» (1943); «Принципы гуманистической политики» (1944); «Человек и общее благо» (1947); «Человек и государство» (1951); «Философия морали» (1960).

Логическое основание политико-правового учения. Правовое учение Фомы Аквинского и философские уче­ния XX в. (экзистенциализм и др.).

Вслед за Фомой Аквинским, Маритен считал, что есте­ственное право восходит к вечному Божественному закону (lex aeterna), который является идеальным рациональным планом управления миром, замыслом Бога, которому под­чинено все то, что не божественно, и согласно которому мыслящее существо несравнимо выше, чем другие Божьи сознания: «Естественное право есть закон лишь потому, что оно сопричастно Вечному Закону».

Содержание политико-правового учения. Понятие ес­тественного права и проблемы его познания. Маритен по­ставил перед собой цель вписать вопрос о естественном праве в современную для него философскую мысль XX в., опираясь на правовое учение католического философа XIII в. Фомы Аквинского.

Маритен дистанцируется от понимания естественного права школами:

• юридического позитивизма. Для представителей шко­
лы юридического позитивизма (Джон Остин и др.) есте­
ственное право представляется лишь метафорой;

• рационалистического естественного права. Для пред­
ставителей школы рационалистического естественного
права (начиная с Гуго Гроция) естественное право — это
реальность, открытая для своего понимания человеческим
разумом.

Маритен рассматривает естественное право с онтологи­ческой и гносеологической точек зрения.

С онтологической точки зрения естественное право — это правила человеческого поведения, которые обусловле­ны одинаковой человеческой природой и совместимы с ней. Раскрывая понятие человеческой природы, Маритен утверждал: «Человек есть существо, наделенное разумом»; он «имеет цели, которые с необходимостью соответствуют его сущностной конституции и которые одинаковы для всех».

Естественное право обеспечивает нормальное функцио­нирование человеческого рода. Все многообразие правил

_____ 25.5. Неотомистская теория п рава Жака Маритен а 471

естественного права соответствует всем моральным зако­нам (не только исходным и основополагающим, но и мало­значительным, не только осознаваемым сейчас, но и тем, которые люди осознают в отдаленном будущем).

Маритен вносит элементы неопределенности и дина­мичности в понимание естественного права, поскольку не­возможно дать всеобъемлющую характеристику сущности человека: «Ангел, который своим ангельским способом по­знал бы человеческую сущность и все возможные ситуации человеческого существования, знал бы и естественное пра­во в его бесконечности и протяженности. Мы не знаем».

Такого рода подход к пониманию сущности человека и ес­тественного права, соответствует философии экзистенциа­лизма.

Естественное право с гносеологической точки зрения представляется Маритену познаваемым, хотя оно не явля­ется правом писаным.

Традиция понимать естественный закон как неписаный закон восходит, согласно Маритену, к античности, а имен­но, к героине трагедии Софокла — Антигоне, которая похо­ронила своего брата вопреки приказу царя Креонта: «Анти­гона, которая осознавала, что, преступая человеческий закон и неся за это кару, она подчиняется высшему повеле­нию, неписаным и непреложным законам, является вечной героиней естественного права, поскольку, как она говорит, этот неписаный закон не был создан доброй волей вчераш­него или сегодняшнего дня».

Существование неписаного естественного закона при­знавали также греческие философы, римские стоики и Ци­церон, апостол Павел, Августин, Фома Аквинский, Гроций и др.

«Ибо когда язычники, не имеющие закона, по природе за­конное делают, то не имея закона, они сами себе закон» (По­слание Святого Павла к Римлянам).

В этом ряду мыслителей Маритен особо выделяет Фому Аквинского, признавая тот факт, что «он один постиг суть дела в целостном и последовательном учении, которое, к сожалению, было сформулировано посредством недоста­точно четких терминов».

Неписаная форма естественного закона существенно ус­ложняет его познание. Маритен считает невозможным ап­риорно и во всех аспектах определить «нормы человечес-

472 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

кого поведения посредством декретов, которые, как счита­лось предписаны Природой и Разумом, но в действитель­ности сформулированы лроизвольно и искусственно». Та­кой подход, связанный с искусственной систематизацией и рационалистической переработкой естественного права, восходит к Гуго Гроцию, ко времени пришествия «матема­тического мышления».

Действительно, правила естественного права, сформули­рованные Гроцием, представляются математическими акси­омами: воздержись от присвоения чужого имущества, верни незаконно удерживаемую вещь и т.п.

Маритен критически относится к рационалистической школе естественного права: «...человеческий разум не от­крывает предписания естественного права в абстрактной и теоретической форме, в виде последовательности геомет­рических теорем. Более того, он не открывает их посред­ством логического вывода, т.е. путем рационального позна­ния».

Понимание естественного права на уровне самоочевид­ного принципа — «это знание о том, что мы должны де­лать добро и избегать зла». Но это лишь основной прин­цип естественного права, а не само естественное право, поскольку оно «являет собой совокупность вещей, кото­рые следует и которые не следует делать, что вытекает из него с необходимостью. То, что в определении этих вещей возможна любая ошибка и любое искажение, означает лишь, что наши глаза слепы, наша природа груба и беско­нечное множество случайностей может исказить наше суждение. Монтень ехидно заметил, что среди некоторых народов инцест и воровство считались добродетельными поступками. Паскаля это шокировало. Все это не доказы­вает ничего противоречащего естественному праву, — не более чем ошибка в сложении доказывает что-либо проти­воречащее арифметике...».

Как же тогда познать естественное право, которое имеет лишь неписаную форму? Рационалистическая теория пра­ва предполагала, что естественное право открыто для разу­ма. Маритен, следуя рассуждениям Фомы Аквинского о естественном праве, считает, что естественное право позна­ется через склонности человеческой природы, которые и направляют человеческий разум к осознанию предписаний естественного права.

_____ 25.5. Неотомистская т е ория права Жака Маритена 473

Фома Аквинский полагал, что к «естественному закону от­носится все то, к чему человек имеет природную склон­ность».

Из этого следует, что естественное право не познается посредством понятий и логических умозаключений, оно познается лишь через конгениальность: «...Это неясное, не­систематическое, жизненное познание посредством сопри­частности природе или конгениальности, когда интеллект, чтобы вынести суждение, прислушивается к внутренней мелодии, которую создают в субъекте вибрирующие стру­ны вечных устремлений».

Конгениальность — совпадение по духу или по образу мыслей.

Для того чтобы познать естественное право, необходимо подключить моральное сознание добродетельного челове­ка, мистическое сознание созерцателя, поэтическое созна­ние художника.

Все эти виды сознания позволяют Маритену сформули­ровать динамические схемы естественного права:

• люди должны жить вместе, подчиняясь ряду правил и
запрещений;

• лишить жизни человека — гораздо более серьезно, чем
убить какое-либо животное;

• «семейная группа должна подчиняться неким установ­
ленным образцам поведения»;

• сексуальные отношения должны быть подчинены оп­
ределенным ограничениям;

• «мы обязаны видеть Невидимое».

Эти динамические схемы естественного права истори­чески проявились и продолжают проявляться в разнооб­разных и относительных правилах поведения, «в которых разум всех народов земли выразил свое знание важнейших аспектов естественного права».

Маритен указывает на факт развития как самого есте­ственного права, так и нашего знания о нем в различные эпохи: «Так, например, в эпоху древности и Средневековья в естественном праве в большей мере уделялось внимание обязанностям человека, нежели его правам. Определенное достижение (великое достижение, разумеется) XVIII сто­летия состояло в освещении того, что естественное право требует также прав человека».

474 Глава 25. Политические и правовые учения на Западе...

В XX в., по мнению Маритена, «истинная и всеобъем­лющая теория должна обращать внимание как на права, так и на обязанности человека, которые заключает в себе естественное право».

Итак, естественное право с точки зрения:

• онтологической — это то, что требуется для нормально­
го человеческого существования;

• гносеологической — это не концептуально познанное
естественное право, а лишь его динамические схемы, кото­
рые постигаются через ощущение сущностных склоннос­
тей бытия человека.

Теория прав человека. Маритен решает проблему прав человека также с опорой на теорию естественного права. Права человека вытекают из естественного права: «благо­даря естественному закону человеческая личность имеет право быть уважаемой, быть субъектом права и обладать правами».

По мнению Маритена, школа юридического позитивиз­ма «бессильна обосновать существование прав, которыми естественным образом обладает человек, прав, первичных и высших по отношению к писаному законодательству и к соглашениям между правительствами, прав, которые граж­данское общество должно не даровать человеку, но приз­навать и утверждать в качестве универсально ценных и ко­торые никакая общественная необходимость не может заставить нас отменить или игнорировать хотя бы на мгно­вение».

Проблема развития прав человека. «Старые» права со­противляются появлению «новых»: «В человеческой исто­рии ни одно "новое право" (я имею в виду — ни одно право, которое общее самосознание вновь осознавало) реально не было признано без борьбы и без преодоления жесткого противостояния некоторых "старых прав". Так было с пра­вом на справедливую заработную плату, которое возникло в процессе борьбы с уже существующими правами: правом на свободу договоров и правом частной собственности».

Маритен участвовал в разработке Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и считал, что она оставляет место как для «старых», так и для «новых» (социальных, экономи­ческих, культурных) прав.

Маритен предложил классификацию прав человека, разделив их на три группы: права индивида; права гражда­нина; права трудящегося.

25.5. Неотомистс кая теория пра в а Жака Маритена 475

Права индивида — это такие права человека, которые бе­зусловно соответствуют естественному закону, они абсо­лютно неотчуждаемы:

• право на жизнь;

• право на стремление к счастью;

• право на религиозную свободу.

Почему эти права абсолютно неотчуждаемы? Маритен так отвечает на этот вопрос: эти права основаны «на чело­веческой природе, которую, конечно же, ни один человек не может утратить».

Права гражданина — это такие права человека, которые вытекают из позитивного права:

• право объединения в политические партии;

• избирательное право: «Право голоса, данное каждому
из нас для выбора государственных чиновников, исходит
от позитивного права, определяющего тот путь, которым
естественное право народа на самоуправление должно реа­
лизоваться в демократическом обществе».

Права трудящегося — это такие права человека, которые санкционированы позитивным правом при полном соот­ветствии их рекомендациям естественного закона, облада­ние этими правами естественно присуще людям:

• право на труд;

• право на объединение в профсоюзы;

• право на справедливую заработную плату; и др.

Философия прав человека, развитая французским фило­софом Ж. Маритеном, — один из значимых идейных источ­ников Всеобщей декларации прав человека (1948), в разра­ботке которой он принимал непосредственное участие.

Философия культуры Маритена получила признание на II Ватиканском соборе. Павел VI в своей энциклике «О прогрессе народов» (1967) ссылался на работы Маритена.

Философия права и прав человека Маритена — возрож­дение теории естественного права в XX в.