Эволюция способов защиты прав кредиторов корпораций

§ 1. Уставный капитал как гарантия защиты прав кредиторов — противоположные тенденции американского и российского законодательства

(а) Традиционное понятие уставного капитала и причины его отмены в США

Как следует из мировой практики, акционерное общество должно обладать уставным капиталом. По континентальному праву для возникновения акционер­ного общества уставный капитал должен быть полностью размещен, то есть по­крыт подпиской, а часть его оплачена. В странах англо-американской системы всегда различалось несколько понятий: 1) уставный (разрешенный) капитал (аиЛопгеё саркаГ) - общая сумма капитала, на которую корпорация имеет право выпустить акции, 2) выпущенный капитал (15зией сарка1) - та часть уставного капитала, на которую выпущены акции для распределения между акционерами, так как американское право не требует полного размещения уставного капитала, 3) оплаченный капита.л (раЫт сарка!) - та часть выпущенного капитала, которая оплачена акционерами, 4) капитал казны (1геазигу з1оск) - часть выпущенного капитала, которая была куплена корпорацией у акционеров, но не погашена (то есть фактически выпущенный капитал с особым статусом), 5) погашенный капи­тал (сапсе1Ы зЮск) - капитал казны, который был погашен, то есть ему опять придан статус уставного, но не выпущенного капитала. Общий акционерный ка­питал ($Шес1 сарка1) устанавливался исходя из стоимости оплаченного капитала. В Примерном законе о предпринимательских корпорациях 1969 года акционер­ный капитал был определен как общая сумма возмещения, полученного за про­дажу акций с номинальной стоимостью, в размере номинальной стоимости, и полного размера возмещения, полученного за продажу акций без номинальной стоимости (ст. 21).

Российское законодательство об акционерных обществах, с одной стороны, пошло по пути континентального права, устанавливая требование о полном размещении уставного капитала в момент учреждения общества. Ограничения эти даже более жесткие - Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденное постановлением Российского Правительства № 78 от 28 декабря 1991 года¹⁷⁴, запрещает проведение подписки на акции до уч­реждения общества и обязывает учредителей распределить акции между собой (п. 33). Сейчас это правило также закреплено в Гражданском кодексе (ст. 99). За­метим при этом, что российское Положение об акционерных обществах упоми­нает о возможности существования и «невыпущенных в обращение акций» (п. 73), и «неразмещенных акций» (п. 40). Эти нормы, очень напоминающие тер­минологию американских законов, не вполне соответствуют остальным положе­ниям документа, из которых следует, что «невыпущенных в обращение» акций в принципе быть не должно. Закон об акционерных обществах, напротив, четко

¹⁷⁴ См.: Финансовая газета, 1992, № 5.

допускает существование невыпущенных в обращение акций, проводя различие между «размещенными» и «объявленными» акциями (ст. 27).

Недавно американская правовая доктрина изменилась. Революционные из­менения в сфере корпоративного права произошли в связи с внесением в 1980 году изменений в Примерный закон 1969 года. Примерный закон в редакции 1984 года закрепил и развил нововведение, шокирующее своей радикальностью, ликвидировав такие традиционные для акционерного права понятия, как акцио­нерный (по терминологии российского права - уставный) капитал и номиналь­ная стоимость акций (раг уа1ие). Официальный комментарий объясняет эту но­веллу тем, что «ученые и практики давно уже пришли к выводу, что правовые нормы, связанные с понятиями «номинальной стоимости акции» и «акционерного капитала», являются не только очень сложными и запутанными, но также не могут выполнить первоначальной цели защиты кредиторов и акцио­неров-владельцев привилегированных акций. Напротив, эти нормы вводят в за­блуждение держателей акций, ибо создают у них ложное впечатление обеспече­ния правовой защиты»¹⁷⁵.

В связи с этим представляет интерес анализ функций уставного капитала, описанных, например, Р.Л. Нарышкиной¹⁷⁶. В то время, конечно, трудно было предвидеть, что уставный капитал может быть признан не выполняющим своих классических функций, а выполнение соответствующих задач может осуществ­ляться при помощи иных правовых институтов.

Первой традиционной функцией уставного капитала является обеспечение материальной базы для деятельности общества при его возникновении. Для вы­полнения этой задачи, однако, создание уставного капитала не представляется необходимым, ибо материальную базу для деятельности общества можно было бы обеспечить не обязательно путем взноса в уставный капитал, а путем займа (в том числе и от участника). Эта функция уставного капитала по сути своей эко­номическая. С юридической точки зрения эта функция представляется частью следующей функции - защиты прав кредиторов, которая в данном случае при­нимает форму обеспечения достаточных средств для защиты прав кредиторов в момент создания общества.

Возможны два подхода к законодательному регулированию этого вопроса. Во-первых, закон может установить минимальный размер уставного капитала. В некоторых штатах в США установлен размер уставного капитала в 1000 долла­ров. Эффективность такого рода требований, однако, обычно низка, ибо любой произвольным образом выбранный размер уставного капитала будет слишком большим для небольшого бизнеса и недостаточным для крупного или рискован­ного бизнеса. Требование о минимальном размере уставного капитала, однако, вполне оправдано для банков, страховых компаний и подобных организаций.

Во-вторых, возможно применение правила о том, что при создании компания должна обладать уставным капиталом, который был бы адекватным для того вида деятельности, который компания ведет. Это правило (не отдельно, а в сово-

¹⁷⁵ ОЙ1аа1 СоттеШ № ЗесИоп 6.21 оГКМВСА.

¹⁷⁶ См.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М.: Изд. МГИМО, 1978. С. 51-52;
Гражданское и торговое право капиталистических государств. М: Международные отно­
шения, 1983. С. 165.

купности с другими критериями) применяется американскими судами в исклю­чительных случаях установления ответственности участников за действия кор­порации. Такое правило, однако, достаточно расплывчато, и может успешно применяться только в странах общего права.

Вторая функция акционерного капитала, по мнению Р.Л. Нарышкиной, га­рантийная: «Размер акционерного капитала рассматривается как величина, в пределах которой общество как бы гарантирует ответственность по своим обяза­тельствам». Законы обычно требуют сохранения размера акционерного капи­тала на определенном уровне, разрешая выплату дивидендов акционерам только в случае получения прибыли и при условии сохранения размера акционерного капитала.

Принимая во внимание вышеуказанные причины и то, что и размер устав­ного капитала, и часть его, на которую выпускаются акции и которая составляет акционерный капитал, определяются учредителями, а в дальнейшем корпорация часто меняет размеры и соотношение этих величин, составители новой редакции Примерного закона решили, что установление минимального размера и закреп­ление фиксированного размера акционерного капитала носит формальный ха­рактер и является излишним.

Составители новой редакции Примерного закона пришли к выводу, что нормы, оперирующие понятиями акционерного капитала и разных видов при­были (сарЛа1 зигр1из, еагпеё 5игр1из), оказались неэффективными и приводили на практике к возможности распределения между акционерами практически всего имущества корпорации¹⁷⁷. Поэтому в Примерном законе было отменено требо­вание законодательства, предусматривающее обязательное поддержание размера акционерного капитала. Вместо этого были введены более жесткие ограничения на «распределения» акционерам (аЪгпЪШшпз), главным из которых является вы­плата дивидендов. Эти ограничения, а также иные способы защиты прав креди­торов подробно рассматриваются далее.

Следует заметить, что такой подход является более гибким, но создает опас­ность злоупотреблений. Американские юристы, приветствуя в целом отмену концепции акционерного капитала, критиковали новую редакцию Примерного закона за то, что она не обеспечивает надежных гарантий для кредиторов корпо­раций¹⁷⁸. Поэтому большинство штатов настороженно относятся к этому ново­введению и не спешат принимать его.

Третья функция акционерного капитала, указанная Р.Л. Нарышкиной, со­стоит в том, что через посредство его устанавливается доля участия каждого ак­ционера в акционерном обществе, так как акционерный капитал разбивается на акции, имеющие номинальную стоимость.

Как указано выше в Главе II, в США уже давно разрешался выпуск акций без номинальной стоимости, и сейчас наблюдается тенденция к отмене концепции номинальной стоимости акций вообще. Доля участия акционера будет устанав­ливаться исходя из общего числа выпущенных акций.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к отмене понятия уставного капитала, а его функции выполняются при помощи иных правовых институтов.

(б) Уставный капитал как основной способ защиты прав кредиторов в законодательстве России

Российское право исходит из того, что уставный капитал является основным способом защиты прав кредиторов. В статье 90 нового Гражданского кодекса прямо заявляется: «Уставный капитал определяет минимальный размер имуще­ства общества, гарантирующего интересы его кредиторов». Указом Президента РФ «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предприни­мателей на территории Российской Федерации» от 8 июля 1995 г. установлен ми­нимальный размер уставного капитала в 100-1000-кратных размеров минималь­ной оплаты труда в месяц в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. По такому же пути пошел Закон об акционерных общест­вах. Гражданский кодекс ввел много новых положений в направлении ужесточе­ния режима уставного капитала хозяйственных обществ.

Пункт 3 статьи 90 ГК устанавливает, что уставный капитал общества с огра­ниченной ответственностью должен быть на момент регистрации оплачен его участниками не менее чем наполовину. Это требование не впервые появилось в российском законодательстве: в Положении о порядке государственной регист­рации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденном Указом Президента Российской Федерации «Об упорядочении государственной регист­рации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» от 8 июля 1994 года № 1482, предусматривалось подобное требование (п. 1). Сле­дует заметить, что это требование было полностью проигнорировано на прак­тике (практика следует сложившейся, но не имеющей реальной законодательной базы процедуре «временной» и «постоянной» регистрации). Причина очевидна -указанное требование практически невыполнимо.

Дело в том, что незарегистрированное общество не может открыть счет в банке, и поэтому учредители не могут перечислить деньги на счет такого обще­ства. В теории возможно открытие специального счета для уплаты взносов в ус­тавный капитал, но этот механизм неотработан и на практике не применяется. Со взносами, вносимыми имуществом, проблем не меньше. До создания юриди­ческого лица невозможно ни подписать акт приемки-передачи, ни импортиро­вать оборудование, внесенное в уставный капитал иностранным учредителем, ни заключить договор аренды, по которому учредитель передает вновь создавае­мому обществу права пользования помещениями в счет взноса в уставный капи­тал.

Председатель Московской регистрационной палаты В.И. Соболев выска­зался по этому поводу так: «Нынешнее законодательство определяет, что до ре­гистрации предприятия его учредители обязаны представить пятьдесят процен­тов от суммы уставного капитала, иначе в регистрации будет отказано. Почему-то никто не подумал, как это можно осуществить на практике. Банки счет не от­крывают - а кому, если предприятия еще нет? Нести наличными? - куда, к нам в Палату, в налоговую инспекцию? Можно положить на частный расчетный счет, но тогда это уже будет не пятьдесят процентов уставного капитала, а просто чьи-то личные накопления, не имеющие отношения к фирме. И из-за этого замкну-

¹⁷⁷ ОШаа! СоттеШ Ю 5ес1юп 6.40 оПШВСА. ^тОагкЯ.С. 1Ыа,р. 624.

того круга мы продолжаем регистрировать по старой схеме - безо всяких «денег вперед»...»¹⁷⁹.

Следует отметить, что законодательство некоторых бывших социалистиче­ских государств предусматривает подобное требование о внесении части вкладов участниками до регистрации общества. Так, Закон Венгрии о хозяйственных об­ществах и Торговый кодекс Чехословакии содержат требование об уплате 30 % стоимости вкладов до регистрации'⁸⁰. Можно предположить, что в этих странах существует общепринятая процедура применения этого правила на практике. Необходимо либо отменить это требование в России, либо предусмотреть в за­коне о регистрации юридических лиц четкую процедуру внесения вкладов до ре­гистрации общества.

Интересно, что вышеуказанное требование установлено Гражданским кодек­сом для обществ с ограниченной ответственностью и некоторых других видов юридических лиц, но не для акционерных обществ. Непонятно, явилось ли это следствием оплошности, допущенной законодателем, или какой-то другой при­чины. Заметим, что Положение об акционерных обществах предусматривает, что пятьдесят процентов уставного капитала акционерного общества должно быть оплачено в течение 30 дней после регистрации (пункт 38). Закон об акционерных обществах требует оплаты 50 % уставного капитала к моменту регистрации. Ус­тавный капитал должен быть оплачен участниками полностью в течение года.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на то, что может служить взносом^ уставный капитал (см. § 1 Главы II настоящей работы).

Статья 90 Гражданского кодекса предусматривает, что если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых акти­вов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше уставного ка­питала, «общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке». Подобное же правило установлено и для акционерных обществ (ст. 99 ГК). При этом, напри­мер, непонятно, почему разделяется понятие объявления об уменьшении устав­ного капитала и регистрации соответствующих изменений. Под объявлением можно понимать либо принятие соответствующего решения собранием участни­ков, либо публикацию объявления об уменьшении уставного капитала в средст­вах массовой информации, либо что-то еще.

При уменьшении уставного капитала требуется уведомление всех кредиторов общества. Процедура уведомления и последствия нарушения этого требования пока не установлены. Кредиторы имеют чрезвычайно широкие права - они не только вправе требовать досрочного исполнения всех обязательств общества, но даже прекращения этих обязательств и возмещения убытков (очевидно, включая упущенную выгоду), вызванных ими же инициированным прекращением обяза­тельства.

Законодательство некоторых других стран содержит подобные правила, но положения о правах кредиторов сформулированы менее широким образом. Так,

¹⁷⁹ Соболев В.И. Если наступит завтра // Московский комсомолец, 28 февраля 1995 г.

¹⁸⁰ См.: Закон Венгрии о хозяйственных обществах 1988 г., п. 160, Торговый кодекс Чехо-
Словакии 1991 г., п. 111 // В кн.: Акционерное общество и общество с ограниченной ответ­
ственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М.: Изд-
воБЕК, 1995. С. 47, 64.

по Закону ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью «кредиторы, которые сообщили о себе товариществу и не согласны с уменьшением капитала, должны получить удовлетворение или обеспечение по своим требованиям». По­добная норма содержится и в Законе Венгрии о хозяйственных обществах. Закон Франции о торговых товариществах предусматривает решение вопроса об удов­летворении требований или выдаче надлежащих гарантий кредиторам судом, причем суд вправе отклонить возражения кредиторов по поводу уменьшения ус­тавного капитала (ст. 66).

Очевидно, в целях защиты либо кредиторов, либо других участников обще­ства с ограниченной ответственностью было установлено и следующее правило: доля участника общества с ограниченной ответственностью может быть отчуж-дена до полной ее оплаты лишь в той части, в которой она уже оплачена (ст. 93 ГК). Хотя, очевидно, эта статья была принята с наилучшими намерениями, она может помешать нормальному развитию бизнеса. Дело в том, что на практике довольно часто участник передает свою долю другому лицу до того как эта доля полностью оплачена именно потому, что у него либо не оказалось достаточно средств, чтобы оплатить долю, либо потому что он по какой-либо причине ре­шил выйти из общества.

В этом случае отчуждение только оплаченной части доли не выполняет целей ни одной из сторон. Участник, продающий долю, не разрешил своих проблем, ибо не имеет средств на оплату доли. Оставшиеся участники оказались в невы­годном положении, ибо общество будет вынуждено объявить об уменьшении ус­тавного капитала чтобы избавиться от неоплаченной доли и не нарушать требо­ваний закона о полной оплате уставного капитала, в результате чего кредиторы общества смогут потребовать немедленного исполнения всех обязательств обще­ства в соответствии со статьей 90, что, в свою очередь, может привести к бан­кротству общества. Более того, в данной ситуации общество лишается возмож­ности привлечения капитала, на который участники рассчитывали при создании общества: они не могут принять другого участника не только вместо, но и даже в дополнение к незаплатившему, так как статья 90 ГК запрещает увеличение ус­тавного капитала до внесения вкладов в полном объеме, в результате чего у об­щества могут возникнуть финансовые трудности.

В итоге при ситуации, когда существует потенциальный инвестор, готовый приобрести долю и сделать требуемый взнос в уставный капитал, когда и недоп­лативший свой взнос участник, и другие участники согласны на такую опера­цию, закон не дает им возможности это сделать. Сомнительно, чтобы на прак­тике указанное положение защищало интересы кредиторов или еще чьи-либо ин­тересы.

Представляется более целесообразным отменить это необоснованное ограни­чение и разрешить продажу не полностью оплаченной доли, установив обяза-иьство продавца проинформировать покупателя о том, что доля не полностью оплачена, и обязательство покупателя об уплате оставшейся части. Например, Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью разрешает отчу-кдение в таких случаях, при этом предусматривая, что «за оставшиеся на момент подачи заявления паевые платежи приобретатель отвечает наряду с отчуждате-гем» (ст. 16).

Ш

В печати также высказывалось мнение, что появившееся в Гражданском ко­дексе правило о том, что представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах юридического лица, было установлено в целях за­щиты прав кредиторов. При этом дается объяснение, что правило установлено для того, чтобы имущество таких представительств и филиалов было известно возможным кредиторам юридического лица¹⁸¹.

Указанное положение представляется ненужным и обременительным. Это правило будет вынуждать предпринимателей проходить через хлопотную и дли­тельную процедуру внесения изменений в учредительные документы при учреж­дении каждого филиала или представительства (не говоря об уже возникшем на практике вопросе о том, в какой момент должно вноситься такое изменение в уч­редительные документы). Пользы же от такого правила практически не будет. Лицам, которые только собираются стать кредиторами юридического лица, со­вершенно не обязательно иметь возможность получить эту информацию из учре­дительных документов, ибо юридическое лицо само будет заинтересовано в рас­крытии этой информации, если это будет необходимо для доказывания кредито­способности потенциальному кредитору.

В отношении же существующих кредиторов, в случае, если возникнет вопрос о том, что имущество юридического лица может оказаться недостаточным для удовлетворения их требований, информацию об имуществе юридического лица, находящемся вне места его основной деятельности (в том числе об имуществе в местах деятельности представительств и филиалов), можно почерпнуть в уста­новленном порядке из бухгалтерских документов. На практике юридические лица обычно владеют имуществом, значительная часть которого находится за пределами места, определенного в качестве юридического адреса (на складах, за­водах, в процессе транспортировки), и обращение к бухгалтерской и ьной доку­ментации для выявления этого имущества в целях наложения взыскания все равно необходимо. Заметим, что такой процесс является одним из существенных элементов процедуры банкротства.

В целом представляется, что в условиях России сохранение размера уставного капитала целесообразно, ибо в некоторой мере, очевидно, защищает права кре­диторов. Однако, вышеперечисленные излишние необоснованные требования и ограничения следует отменить.