2015-05-30
1810
Спорным является вопрос об источниковом характере судебной
практики 1. Прошедшие избирательные кампании в значительной
степени способствовали теоретическому обобщению роли судебной
практики в совершенствовании избирательного законодательства,
влиянии решений высших судебных инстанций на развитие права в
целом, уточнение их места и роли в нормотворческом процессе, в
том числе более рельефно обозначили проблему источников права,
на более значительный уровень подняли проблему, существующую
не один десяток лет: может ли правовая конструкция, выработанная
судом, выступать в качестве источников права?
Судебным инстанциям приходится распутывать сложный со-
став правоотношений, в том числе по не вполне устоявшимся поня-
тиям, допустим «информация» и «предвыборная агитация»2. Конеч-
но, в этом случае судебная практика непосредственно способствовала
развитию законодательства о выборах и, как отмечали исследовате-
ли, когда законодатель своевременно не устраняет дефекты правово-
го регулирования, судебная практика на достаточно продолжитель-
ное время становится источником права3.
Представляется, что по вышеизложенному факту Судебной
коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Фе-
дерации было принято справедливое решение, и практика рассмот-
рения дела способствовала внесению соответствующих корректив в
законодательство, которые и нашли закрепление в главе VII нового,
ныне действующего закона «Об основных гарантиях избирательных
прав…»4. Правда, здесь все-таки надо сделать пояснение.
Дискуссия о правотворческой роли судов велась еще с дорево-
люционных времен. Как отмечает М.Н. Марченко, «данный вопрос
являлся и является далеко не новым, а тем более не оригинальным
вопросом для российской правовой действительности. Он неодно-
кратно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне,
применительно к источникам досоветского, советского и постсовет-
ского российского права в целом, так и на уровне отдельных отрасле- вых дисциплин»1, мы бы добавили в том числе и избирательного
права2.
Активно обсуждали данный вопрос представители классиче-
ской российской юриспруденции в начале ХХ в. Правда, они отмеча-
ли, что судебная практика могла получить значение самостоятельно-
го источника права только после судебной реформы Александра II
1864 г., поскольку ранее судебная власть не была отделена от законо-
дательной и «неясности, неполнота законодательства» разрешались
после прохождения инстанций в Госсовете, который являлся и выс-
шей судебной инстанцией и законодательным учреждением, пре-
вращая судебные решения в законодательные постановления. До
реформы 1864 г. суды должны были применять законы по точному и
буквальному смыслу, не допуская при этом «обманчивого непосто-
янства самопроизвольных толкований»3.
Касаясь проблемы в целом, Ф.В. Тарановский отмечал, что су-
дебная практика наряду с юридическим обычаем является древней-
шим источником права4. Ему вторил С.А. Муромцев, утверждая, что
в нормальной государственной жизни суд творит так же, как и зако-
нодатель, только при помощи других приемов5. Видный представи-
тель теории права Н.М. Коркунов считал, что если указы в конститу-
ционных государствах являются источником права, хотя издаются во
исполнение законов, то таким источником могут быть и судебные
решения6. Примерно на таких же позициях стояли Е.Н. Трубецкой7,
И.В. Михайловский8.
Однако другие известные представители классической юрис-
пруденции занимали совершенно противоположные позиции. Так, Л.И. Петражицкий отмечал, что судебная практика не является само-
стоятельным видом права и вообще она не право, а явление совсем
иного порядка – ряд человеческих действий, поступков1. Г.Ф. Шер-
шеневич, несколько недооценивая роли судебной практики в Рос-
сии, указывал, что лишь санкция законодателя сообщает обычному
праву или судебным решениям качество юридических норм2. Такая
же позиция и у Л.И. Петражицкого, отмечавшего, что право судеб-
ной практики имеется лишь в том случае, если практика судов как
таковая возводится в нормативный факт. Позиции Л.И. Петражицко-
го, Г.Ф. Шершеневича в той или иной части поддерживали Е.В. Вась-
ковский3, М.А. Унковский4, И.А. Покровский5 и др.
Как известно, в целом советская правовая доктрина отвергала,
что решения Верховного Суда можно рассматривать как источник
права. Наиболее сфокусированно эта, официальная, позиция нахо-
дила выражение в творчестве А.Я. Вышинского, который утверждал,
что советский суд не создает нового права, советские судьи не явля-
ются законодателями и призваны не творить право, а осуществлять
правосудие в соответствии с требованиями закона, т.е. в соответствии
с действующим правом6. Несмотря на это, в условиях «законодатель-
ного голода», недостаточности законодательной базы по урегулиро-
ванию общественных отношений, в силу недостаточной законода-
тельной активности Верховного Совета, Верховный суд был вынуж-
ден издавать директивы, которые не только толковали законы, но
также создавали новые правовые нормы, выходя, таким образом, за
пределы своей правовой компетенции7. Соглашаясь с этой позицией,
все же надо отметить, что функции Верховного Суда СССР в этом
плане на разных отрезках времени были неоднозначны8. В целом в работах советского периода судебный прецедент не
признавался источником права1, поскольку судебные органы к числу
правотворческих не относились, а только осуществляли правосудие
как одну из форм применения закона.
Правда, еще в 1947 г. в своей статье «Значение судебной прак-
тики в гражданском праве» С.И. Вильнянский отмечал, что наша су-
дебная практика должна получить признание как один из источни-
ков советского права. По мере накопления одинаковых решений во-
проса, считал он, можно констатировать, что сложилось определен-
ное правоположение, которое входит в состав объективного права2. А
в работе С.Л. Зивса позже было высказано и более категоричное мне-
ние, что еще с советского времени постановления Верховного Суда
считаются источником права3. Примерно такую позицию занимает и
В.М. Жуйков, считая, что фактически судебная практика всегда при-
знавалась источником права, поскольку в судебных решениях допус-
кались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела4, а
позднее высказывался за придание решениям Верховного Суда РФ
по конкретным делам силы прецедента5.
Сегодня только некоторые исследователи, например С.А. Ива-
нов, ограничивают правотворческую функцию судов постановле-
ниями Верховного и Конституционного судов РФ6, а О.И. Тиунов –
только решениями Конституционного суда РФ7, что совпадает с по-
зицией С.А. Авакьяна. Последний отмечал еще в 1997 г., что совре-
менная судебная власть России главным образом в лице Конститу-
ционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции1. Более осторожное суждение высказала Н.А. Богданова,
отметив, что правовая природа постановлений Конституционного
суда РФ позволяет рассматривать их как юридические источники
науки конституционного права2, т.е. не источниками права, а источ-
никами науки конституционного права.
Однако, как отмечает М.Н. Марченко, в современный постсо-
ветский период официальное, формально-юридическое отношение
к судебной практике остается пока еще прежним. Она формально не
признается как источник российского права3.
Но тем не менее многие сторонники судебного нормотворче-
ства отмечали: «…Его элементы имеют место и в российской право-
вой системе»4 и он все настойчивее «пробивает себе дорогу в россий-
ской правовой системе»5.
Наиболее полно, как представляется, позиции данной группы
исследователей выразила И.А Конюхова, отмечая, что решения – по-
становления и определения Конституционного Суда Российской
Федерации, содержащие в себе положения нормативно-доктриналь-
ного характера, являются источниками конституционного права
России федерального уровня. Более того, в иерархии источников по
юридической силе она ставит их на следующее место после Консти-
туции Российской Федерации6 и «выше по сравнению с федераль-
ными законами и иными нормативными правовыми актами, реше-
ниями других судебных органов»7. Такой же точки зрения в этом во-
просе придерживается и М.В. Баглай, считая, что по юридической
силе они стоят выше актов парламента и президента8, что вызывает
категорические возражения у других авторов, которые замечают, что
М.В. Баглай преувеличивает юридическую силу такого рода актов
Конституционного суда. Тот факт, что любые акты или их отдельные положения, признанные судом неконституционными, утрачивают
силу, отнюдь не свидетельствуют о том, что акты Конституционного
суда по юридической силе стоят выше них. Это свидетельствует лишь
о том, что Конституция по своей юридической силе стоит выше актов
и парламента, и президента, и всех других государственных органов.
Акты или их отдельные положения, признанные неконституционны-
ми, утрачивают силу и не подлежат применению. В результате зако-
нодатель приводит нормы закона в соответствие именно с Конститу-
цией, а не с постановлениями Конституционного суда1.
Примерно такую позицию в этом вопросе занимает и Ю.А. Ти-
хомиров, отмечая, что юридическая сила решений Конституционно-
го суда не должна превышать юридическую силу любого закона и,
тем более, быть равной юридической силе самой Конституции2.
Тем не менее, признавая активную роль решений Конституци-
онного суда в качестве источника конституционного права, напря-
мую относя данный судебный орган к органам правотворчества и с
формально юридической точки зрения считая, что позиции оппо-
нентов не согласуются со складывающимися реалиями, некоторые
ученые отмечают активную роль Конституционного суда РФ именно
в осуществлении нормативно-доктринального толкования Консти-
туции РФ, в нормативной интерпретации многих конституционных
норм. «В этих условиях значимость решений Конституционного су-
да, как источника конституционного права, как их особая юридиче-
ская сила, не могут быть проигнорированы»3.
С некоторыми уточнениями эту позицию разделяют другие
исследователи: решения Конституционного суда действительно за-
нимают особое место, но не в системе источников права, а в системе
правовых актов, которые сочетают в себе признаки правопримени-
тельного и правоустанавливающего акта4. С оговорками, к источни-
кам права ряд авторов относят решения конституционных судов, в
том числе и в Российской Федерации, отмечая, что они носят норма-
тивно-правовой характер и содержат конституционно-правовые нормы о конституционности законов, о толковании конституции и
т.д.
