Судова практика в романо-германській правовій сім’ї

У сучасній юридичній літературі зазначається, що суди у країнах романо-германського права досить активно впливають на норми права у прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права здійснене звичайними судами під час розгляду конкретних справ[45].

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (одні країни заохочували розвиток прецедентного права, другі — обмежували його), а також відповідною законодавчою регламентацією (закріпленням або забороною прецеденту як джерела права).

Так, характерною рисою французької доктрини є так звана упорядкована концепція правозастосування, що виникла ще за часів Французької революції. Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру. Це значить, що суддя у своєму рішенні не може створювати норму права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках.

Проте заборона обов’язкової сили прецеденту не свідчить про незначну роль судової практики у правовій системі Франції. Роль судді є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжуванні, тобто ігноруванні й протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, виконуючи роль необхідної об’єднуючої ланки між виданням норми права і його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати закон. Тому стосунки між законодавчими та судовими органами набувають іноді характеру бурі[46].

У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більш значна роль, ніж у Франції. До легітимних функцій німецького суду належить, зокрема, функція розвитку й удосконалення права, що включає повноваження на правотворчу діяльність. У рішенні від 14 лютого 1973 року (BVerfGE 34, 269) Федеральний конституційний суд Німеччини пояснює цю функцію так: суддівська діяльність не зводиться лише до пізнання і виразу волі законодавця. Цілі правосуддя можуть вимагати від судді вияву і реалізації в його рішеннях принципів, що іманентні конституційному правопорядку, проте не знайшли втілення в тексті писаних законів. Суддя не повинен вчиняти свавілля; його рішення повинні базуватися на раціональній аргументації. Стає очевидно, що писаний закон не завжди виконує свою функцію — справедливо вирішувати юридичні проблеми. У такому разі суддівське рішення ліквідує цю прогалину виходячи зі здорового глузду та загальних уявлень про справедливість. Завдання та повноваження у сфері правотворчості — але завжди в межах конституції — ніколи не оскаржуватимуться суддями. Верховні суди визнали це з самого початку. Федеральний конституційний суд визнавав це завжди[47].

Дослідники підкреслюють, що німецька система судових рішень має змішаний характер, якщо порівнювати її з французькою й англійською системами. На відміну від французької у ній визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, в постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, проте на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, за винятком рішень Федерального конституційного суду.[48] Втім, німецькі фахівці говорять про існування непрямої обов’язкової сили судового рішення: судді намагаються утримуватись від того, щоб їх рішення скасовувались вищими судовими інстанціями, оскільки це завжди негативно впливає на їх судову кар’єру[49].

Правотворча роль судової практики офіційно визнається також в Іспанії, де ця практика, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії, формує так звану загальну правову доктрину (doctrina legal). Її порушення згідно з законом є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду[50].

До країн, що офіційно визнають і законодавчо закріплюють прецедент як джерело права, належить також Швейцарія. У ст. 1 Цивільного кодексу цієї країни вказується на те, що в разі відсутності норм, які мають застосовуватись до справи, що розглядається в законодавчих актах, суддя повинен вирішувати питання відповідно до існуючого звичаєвого права. А у разі відсутності звичаю, — відповідно до правил, які він створив би, коли б був законодавцем. У процесі здійснення такого роду діяльності суддя не повинен виходити за межі, встановлені визнаними правовими доктринами та нормами прецедентного права[51].

Роль судової практики підвищується в тих країнах романо-германської правової сім’ї, які є членами Європейського Союзу. Це пов’язано з тим, що в ЄС фактично визнане прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливіших джерел європейського права[52]. Оскільки європейське право визнається складовою частиною національного права держав — членів ЄС, рішення Суду ЄС суттєво впливають на відповідні національні правові системи.

[1] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 69.

[2] Справочник по нормотворческой технике / Пер. с нем. – 2-е изд., перераб. – М.: БЕК, 2002. – С. 9.

[3] Цвайгерт К., Кетц Х. Вказ. праця. – С. 110.

[4] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 71.

[5] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 90.

[6] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 70.

[7] Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. – М.: Спарк, 2001. – С. 23.

[8] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 145.

[9] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 72.

[10] Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. – С. 21.

[11] Рубанов А. А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. – М., 1997. – С. 42.

[12] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 97 – 98.

[13] Марченко М.Н. Вказ. праця. – С. 299.

[14] Марченко М.Н. Вказ. праця. – С. 298.

[15] Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. – М.: Зерцало, 1998. – С. 22.

[16] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 74–75.

[17] Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 309.

[18] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 111.

[19] Справочник по нормотворческой технике. – С. 3.

[20] Детальніше про особливості закону в сім'ї романо-германського права — див.§ 4 цього розділу.

[21] Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз: Пер. з фр. – К.: Основи, 1996. – С. 234.

[22] Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. – М.: Междунар. отношения, 2002. – С. 24.

[23] Хессе К. Основы конституционного права ФРГ: Пер. с нем. – М.: Юрид. лит., 1981. – С. 28.

[24] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 167.

[25] Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. с англ. – М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998. – С. __.

[26] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 166.

[27] Шевчук С. Значення загальноправового принципу пропорційності для визначеності конституційності обмежень щодо реалізації конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід) // Вісник Академії правових наук України. – 2000. – № 1. – С. 70–71.

[28] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 108.

[29] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. – М., 1915. – С. 126.

[30] Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 349–350.

[31] Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права: Пер. с нем. – М.: Изд-во иностр. лит., 1949. – С. 154.

[32] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 106.

[33] Эннекцерус Л. Вказ. праця. – С. 154.

[34] Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. – М.: Юристъ, 1998. – С. 113–114.

[35] Хабриева Т. Я. Вказ. праця. – С. 125.

[36] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 107.

[37] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 93 – 94.

[38] Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 322 – 323.

[39] Виноградов П. Г. Вказ. праця. – С. 94 – 95.

[40] Марченко М. Н. Вказ. праця. – С. 327 – 328.

[41] Эннекцерус Л. Вказ. праця. – С. 146.

[42] Морандьер Ж. Л. де ла. Гражданское право Франции: Пер. с франц.: В 3-х т. – Т. 1. – М.: Изд-во иностр. лит., 1958. – С. 125.

[43] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 110.

[44] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 94–95.

[45] Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // Судебная практика как источник права. – М.: Юристъ, 2000. – С. 47.

[46] Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. – С. 137.

[47] Зеккер Ф. Ю. Вказ. праця. – С. 31.

[48] Серверэн Э. Вказ. праця. – С. 55.

[49] Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // Судебная практика как источник права. – М.: Юристъ, 2000. – С. 66.

[50] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. – С. 104.

[51] Марченко М.Н. Вказ. праця. – С. 344.

[52] Хорольський Р. Б. Судовий прецедент як джерело права Європейського Співтовариства // Проблеми законності. – Вип. 39. – Х.: Нац. юрид. акад. України, 1999. – С. 204-209.