Шабо Ж.-Л. Конституция и конституционализм. Анализ понятий // Полис 1998 № 6

Публикуется фрагмент из книги французского политолога и правоведа Жан-Люка Шабо "Введение в политику". - Jean-Luc Chabot. Introduction a la politique. PUF, P., 1991, p. 90-97.

Конституция: физиология и право в области политики. Прежде всего не сле­дует смешивать понятия конституции в физиологическом и в юридическом смыслах. Когда такие мыслители, как Жозеф де Местр, в своей критике ре­волюционного конституционализма говорят об "естественной" конституции, то они имеют в виду оба понятия, тем самым утверждая, что юридическая конституция должна быть точной копией физиологического сложения, как если бы право обладало только простой пассивной, а не программирующей функцией; следовательно, они понимают конституцию телеологически: "При заданных населении, нравах, религии, географическом положении, политиче­ских отношениях, богатствах, добрых или дурных свойствах какой-либо на­ции [следует] найти законы, ей подходящие" (Ж.де Местр. Рассуждения о Франции. М., 1997, с.88). Однако все эти обстоятельства с течением времени обязательно подвергаются изменениям, а значит, право способно действовать как реформаторский, если не революционный, фактор. Метод аналогии мо­жет породить ложную идею о подобии двух сравниваемых терминов — в дан­ном случае конституция социального организма имеет природу, отличную от [сложения] человеческого тела: детерминизм этого второго не находит своего повторения в первом.

Фактическое и формальное определения. Конституция в юридико-политическом смысле определяется либо по своему содержанию согласно его все­общему значению (т.е. в полном смысле слова), либо по особой процедуре, позволяющей добиться такого значения. Фактически конституцию можно охарактеризовать как совокупность норм, в соответствии с которыми осуще­ствляется и передается политическая власть. По существу, в конституции должны перечисляться только способы доступа к власти и ее отправления; а легитимность лишь неявно включена в эти "образы употребления" власти или же зависит от подразумеваемого консенсуса. В формальном, или органи­ческом, плане конституцию следовало бы определить как совокупность зако­нодательных положений, процедура принятия которых ставит их над обычными (ординарными) законами. Этот свод высших, основополагающих законов чаще всего венчает иерархию внутринациональных юридических норм. Встречают­ся и исключения из данного правила. Например, в статье 91-й Французской конституции от 27 октября 1946 г. значилось, что "Конституционный комитет исследует, не предполагают ли пересмотра Конституции законы, принятые Национальным собранием". По своему духу подобные положения отражают некоторые соображения, связанные с представительной демократией: "суверенитет парламента" может, как в приведенном случае, распространить­ся до утверждения верховенства текущей законотворческой деятельности над конституцией, невзирая на то, что эта последняя была принята и способна быть подвергнута пересмотру лишь в ходе специальной процедуры — более торжественной и более сложной.

Гибкая и жесткая конституция. Из двух вышеприведенных дефиниций вы­текает, что любую конституцию всегда можно определить в фактическом смысле, но отнюдь не обязательно — в формальном. Действительно, для этого последнего достаточно, чтобы принятие конституции в процедурном плане не отличалось бы от обычного законотворчества. В подобном случае мы имеем дело с гибкой конституцией, а данная гибкость обусловлена фор­мальной легкостью ее пересмотра: конституционный закон подвержен изме­нениям подобно любому обыкновенному (ординарному) закону. Такова Бри­танская конституция, равно как и Хартии 1814 и 1830 г. во Франции. Кон­ституцию, напротив, называют жесткой, если ее нельзя легко модифициро­вать с помощью ординарных законов. Для внесения изменений предусмат­ривается более трудная и усложненная процедура, которая, как правило, из­лагается в специальных статьях действующей конституции, составляющих раздел "О пересмотре конституции". Эта процедура и выражает иерархиче­ское верховенство конституционного закона над обычными нормативными актами; подобная система шире всего распространена в современном мире.

Обычная или писаная конституция. Данный свод нормативных положений называют обычным, или неписаным, если большинство из них не закреплены в письменном виде, а являются результатом консенсуса, проистекающего из подразумеваемого приятия опыта, практики повторения одних и тех же ак­тов, не вызывающих возражений со стороны заинтересованных действующих лиц (пример такой конституции на протяжении веков дает Великобритания). Конституция называется писаной, если, напротив, подавляющая часть ее по­ложений представлена в форме письменного документа, который, в принци­пе, стремится исчерпывающим образом сформулировать конституционные рамки соответствующей политической системы. Вместе с тем, ни обычная, ни писаная конституция никогда не бывает всецело той или другой по своей форме. Редко когда неписаный основной закон обходится без нескольких письменных документов.— такова Британская конституция с ее Великой хар­тией вольностей 1215 г.', которую дополнили, в числе прочих документов, "Хабеас корпус акт" 1679 г., Билль о правах 1689 г., а также Парламентские акты 1911, 1949 и 1958 гг. Точно так же редко встречаются случаи, когда пол­ностью писаную конституцию не дополняла бы практика обычного права — supra (надзаконная) или даже contra legem (противозаконная). В частности, некоторые положения французских конституционных законов 1875 г. еще в пору их действия вышли из употребления, например, право роспуска [палаты депутатов]. В равной мере, подобно обычаю неприменения закона, существу­ет и обычай непредусмотренного его применения. Если вернуться к выше­приведенному примеру, то институт председателя Совета [министров] — по­рождение практики, ибо конституционные законы 1875 г. предусматривали, что президент республики является не только главой государства, но и руко­водит исполнительной властью. Сама реальность функционирования режима III Республики привела к образованию непредусмотренного законодательны­ми текстами поста председателя совета министров, который фактически и встал во главе исполнительной власти: Пуанкаре гораздо больше известен как премьер-министр, чем как президент республики.

Существование различных форм конституций не дает оснований для вы­вода о том, что паре качеств "гибкая/жесткая" соответствует другая пара -"неписаная/писаная"; для подтверждения этого представим в таблице вари­анты с переплетением названных четырех параметров.

* Очевидно, что в XVII и в XVIII вв. основные законы королевства Франции, сфор­мировавшиеся в пределах обычного права (кутюмов), нуждались в специальной процеду­ре признания в качестве таковых, независимо от властных полномочий короля в области текущего законодательства (например, в деле узаконения сыновей Людовика XTV).

Конституционализм. В сравнении с понятием конституции, конституцио­нализм представляет собой теорию объяснительного характера и с идеологи­ческой направленностью. То есть речь идет о течении, выходящем за рамки юридической технологии и кроющихся за ней политических реальностей с тем, чтобы попытаться наделить определенный тип конституции достоинст­вами, которые, думается, превосходят его потенциал. Своим появлением эта теория обязана подъему американской и французской революций и фактиче­ски содержит два главных положения. Первое и самое универсальное из них сводится к предпочтительности применения в поле политики писаного права: необходимо добиться того, чтобы политика была бы подчинена правовой норме, причем норме, известной всем, устойчивой, публичного характера и фиксированной в жесткой и писаной конституции. Именно требование все­общего знания правовой нормы благодаря ее обнародованию и стало, несо­мненно, основой правового государства. Такая установка беспрестанно повто­ряется в одном из самых первых французских революционных документов — Декларации прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г. Ее преамбула насыщена выражениями этой настоятельности: "торжественная декларация", "неизменно пребывая перед взорами всех членов общественного союза", "постоянно напоминая им", "во всякий момент сопоставляя"...

Очевидность и строгость, приданные правом социальным отношениям, дополняются желанием обеспечить абсолютное превосходство созданного во­лей управляемых закона над неограниченной властью правителей, что и за­ставило Мирабо провозгласить право "сувереном мира". В соответствии со вторым, более специфическим пониманием содержания конституционализма, он стремится не просто добиться свобод путем прояс­нения отношений между правителями и управляемыми, а также внутри са­мой коллегии властвующих. Предполагается, что вышеозначенная ясность (Aufldarung) обусловлена человеческим разумом, который, подобно солнцу, должен освещать мир политических отношений и поведения, вписанных в сеть всех социальных связей. Конституция же в качестве верховной юридиче­ской нормы призвана принести не только различные свободы, но свободу как таковую. Будучи основанной на "простых и неоспоримых принципах" (из Декларации прав человека и гражданина 1789 г.), конституция являет собой запечатленный разум (ratio scripta), который должен уничтожить "общест­венные бедствия" (там же) — вплоть до "бедствий мира" (как сказано в дек­ларации 1793 г.), — а также "испорченность правительств" (1789 г.). При та­ком подходе конституционалистская теория превращается в морализм, осно­ванный на окружающем его рационализме, который в самой Франции при­нял картезианскую форму некой юридической геометрии: подобно садам во французском стиле, где человек своими руками подчиняет природу, покоряя и переделывая ее по собственному вкусу, так и законодатель-творец консти­туции стремится придать (по рациональным и заранее спланированным мер­кам) политической материи форму, которая обладает скорее признаками ма­тематики, нежели социального организма. В таком случае писаная и жесткая конституция становится вдвойне сакральной — и в силу формального и эсте­тического совершенства ее текста, и в силу ожидаемой от нее освободитель­ной и спасительной функции. Но подобные предвкушения рассеивает встре­ча с возникающими реальностями — оказывается, конституция не обладает приписываемыми ей достоинствами: она не преобразовывает общество и не освобождает людей от их социальных и личных бед. С учетом "физического сложения" народа или нации, конституция есть не что иное, как юридическое воплощение руководящей глобальным обществом системы, которая выполняет двойную миссию координации и программирования ради общего блага.

Конститутивная (учредительная) власть. Легитимность правителей включает в себя легитимность норм, которыми они руководствуются при отправлении политической власти, а также властное полномочие создавать сами эти конституционные нормы. Эту последнюю власть называют конститутивной (или учредительной), и она опирается на четыре типа легитимности* в разных их сочетаниях. В отличие от властей учрежденных, т.е. действующих в соответст­вии с уже созданной конституционной нормой, конститутивная власть может быть первоначальной или производной — в зависимости от того, стоит ли перед ней цель выработки новой конституции или просто задача частичного изме­нения действующего основного закона. В случае жесткой конституции, спе­цифическая процедура принятия конституционных норм обнаруживает большую или меньшую ее связь с демократической легитимностью; действи­тельно, мы находим в деле конституирования [режима] все формы законода­тельных механизмов, о которых говорилось выше: "полупрямую" или пред­ставительную демократию, либо же недостаточность демократии как таковой.

Две формы демократии — представительная и "полупрямая" - в их конститу­тивной функции. Повсеместное внедрение электоральных систем привело к тому, что наиболее распространенной формой конститутивной власти стало собрание избранников народа, будь то: законодательное собрание; парла­мент, осуществляющий текущую нормотворческую деятельность, как в случае с гибкими конституциями (например, в Великобритании); специально из­бранная для решения конститутивной задачи ассамблея (так, статья 5 Амери­канской конституции от 17 сентября 1787 г. предусматривает, что одной из процедур ее пересмотра может быть созыв особого Конвента); наконец, по­ложительный ответ французского электората на референдуме, проведенном 21 октября 1945 г., на поставленный первым вопрос: "Хотите ли вы, чтобы избираемое сегодня Собрание стало бы конститутивным?" В этом последнем случае процедура редко ограничивается одним лишь приданием парламенту конститутивных функций — она чаще всего дополняется ратификацией тек­ста [основного закона] либо на референдуме, либо парламентами государств-членов при федеративной структуре. Следует, однако, отметить, что за два века в богатой французской конституционной истории существовали собра­ния, которые самостоятельно выполняли конститутивную функцию: боль­шинство представителей, избранных в Генеральные Штаты, составили На­циональное собрание, которое провозгласило себя 20 июня 1789 г. Учреди­тельным и само приняло конституцию 3 сентября 1791 г.; точно таким же об­разом Собрание, образованное для конститутивных целей 23 апреля 1848 г., собственными силами разработало и одобрило конституцию 4 ноября 1848 г.; подобную процедуру повторило, хотя и менее убедительно. Собрание, за ко­торое голосовали 8 февраля 1871 г.

Совмещение двух процедур — свойственных и представительной демокра­тии, и "полупрямой" демократии — сегодня встречается наиболее часто. Именно такой порядок разработки Конституции IV Республики был принят по ордонансу от 17 августа 1945 г.: предусматривалось двойное голосование — парламентское и народное, - причем вотум в течение 1946 г. пришлось по­вторить, так как конституционный проект от 19 апреля был отвергнут фран­цузским народом на референдуме 5 мая. Негативное отношение к парламенту наложило свой отпечаток на процесс подготовки летом 1958 г. проекта Кон­ституции V Республики — конституционным законом от 3 июня 1958 г. раз­работка и окончательная редакция текста этого законопроекта были поручены правительству, получившему мандат от парламента и ответственному пе­ред ним, а при кабинете были образованы совещательные органы (включая Консультативный конституционный комитет, состоявший по преимуществу из парламентариев). Затем проект конституции был представлен электораль­ному корпусу, голосовавшему на референдуме, но замысел самого документа был непосредственно предложен деятелями, которые несли на себе в то тре­вожное и смутное время груз власти (де Голль, Дебре), хотя некоторую по­мощь им оказали "легисты" из Государственного совета*. Так состоялся аль­янс идеологии, технологии и демократии, окрашенный долей плебисцитарности. Эту ситуацию нельзя сравнивать с авторитарно-плебисцитарным механиз­мом выработки конституции VIII года (1799 г.); хотя в обоих случаях мы видим пару — военный деятель плюс юрист (Наполеон/Сиейес, XVIII в.) — в качестве вдохновителей документа, вместе с тем, основания и цели власти были совершенно различными: Наполеон завладел браздами правления в ре­зультате государственного переворота, намереваясь восстановить наследст­венную монархическую систему, и использовал республиканский престиж конституционной законности и всеобщего

голосования в личных целях.

Пример производной конститутивной власти, порождающей новую первона­чальную конститутивную власть. Обычно производная конститутивная власть, имеющая полномочия пересматривать конституцию, является продолжением первоначальной учредительной власти. Но парадоксальным образом может возникнуть и обратная ситуация: такое во французской конституционной ис­тории имело место дважды, в 1940 и в 1958 г. Вполне очевидно, что в обоих случаях переход от одного режима к другому произошел на основе пересмотра процедуры ревизии конституции, но при уважении конституционной законно­сти. В 1940 г. обновление документа состоялось в соответствии с процедурой, фиксированной в конституционном акте 1875 г., а в 1958 г. — с нормой, при­нятой в 1946 г. Если использование подобного "скорректированного" права

* причем в полном соответствии с законом — властью, производной по сво­ему конститутивному характеру и уже учрежденной (т.е. нормально дейст­вующей) по своему происхождению, привело к становлению -нового власт­ного порядка — по Конституции 4 октября 1958 г., то применение нормы [прошлого века] в 1940 г., напротив, такой результат не обеспечило: так наз. "Правительство Республики под руководством и за печатью маршала Петена" быстро перепутало расширенные полномочия по ревизии основного закона с созданными им временными властными институтами — проект новой кон­ституции так никогда и не был обнародован и представлен нации на ратифи­кацию**.

* Государственный совет, являвшийся административно-юридическим органом, по ордонансу от 31 июля 1945 г. участвовал в подготовке законов.

** Далее французский автор рассматривает в своей книге вопросы контроля за конституционно­стью. См.: Шабо Ж.-Л. Государственная власть: конституционные пределы и порядок осуществ­ления. - "Полис", 1993, № 3.