Договоры по оказанию услуг и посреднические договоры

Эти договоры выделяются из общей массы предпринимательских договоров своим предметом - услугой как деятельностью, не имеющей вещественного результата. Традиционно к числу услуг относят деятельность комиссионера, экспедитора, перевозчика, поверенного и т.д. Услуги могут быть как фактические (например, перевозка, хранение), так и юридические действия (деятельность поверенного).

В настоящее время широко распространена посредническая деятельность, т.е. деятельность, способствующая установлению хозяйственной связи между клиентом и контрагентом, которые находят друг друга с помощью посредника. Посредническая деятельность достаточно часто облекается в форму договоров поручения и комиссии, агентских договоров, а также в форму дистрибьюторских договоров, договоров коммерческой концессии.

Посредничество – элемент разделения общественного труда. Оно обеспечивает производителям и потребителям экономию трудовых и материальных затрат, ускоряет совершение торговых операций и улучшает их качество, так как посредник обладает более высоким профессионализмом в своей области.

Наряду с основной функцией – участие в продвижении товара от производителя к потребителю посредники еще могут выполнять дополнительные работы, относящиеся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей: поиск и предоставление информации о покупателях и продавцах, анализ надежности продавца и платежеспособности покупателя, согласование содержания договоров; получение, хранение и обработка товаров, их страхование.

Это – предпринимательские договоры. Их участники – всегда юридические лица или индивидуальные предприниматели. По своему типу – это договоры на оказание возмездных услуг.

Договор комиссии направлен на предоставление юридических услуг. С его помощью осуществляются преимущественно торговые операции, в которых возмездно отчуждается (приобретается) имущество, не принадлежащее отчуждающей (приобретающей) его стороне. Такие договоры применяются во внешней и внутренней торговле, в биржевой торговле и т.д. Регулируется этот вид договоров гл.51 ГК РФ.

Содержание договора комиссии определяет ст.990 ГК РФ, согласно которой одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно п.2 ст.990 ГК договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия; с указанием или без указания территории его исполнения. Договор может включать обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершения в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру. Договор может быть заключен с соглашением относительно ассортимента товара.

По поручению комитента комиссионер находит на рынке покупателей (продавцов), самостоятельно проводит переговоры с ними и сам заключает от своего имени, но за счет комитента договор купли-продажи с лицом, которое предложит наиболее выгодные условия. Все права и обязанности, вытекающие из совершенных комиссионером сделок с другими лицами, возникают для самого комиссионера (хотя бы комитент и был назван в сделке). Предпринимательский риск (получение прибыли или убытки) ложится на комитента как на собственника имущества.

Принятое на себя поручение комиссионер обязан выполнить:

– в соответствии с указаниями комитента;

– на наиболее выгодных для комитента условиях (ст.992 ГК).

Комиссионер вправе отступать от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил своевременно ответ на запрос. В противном случае отрицательные последствия ложатся на комиссионера. Если он продаст товар ниже назначенной цены, то обязан возместить разницу, если не докажет, что сделал это в интересах комитента (не потерпел больше убытков). Дополнительно полученная прибыль (если товар продан дороже) делится поровну, если иное не предусмотрено договором. Комиссионеру может поручаться не только продажа, но и покупка товаров для комитента. Ст. 995 ГК регулирует ситуацию, когда товар куплен по цене выше согласованной с комитентом. Комитент, не желающий принять эту покупку, должен известить комиссионера в разумный срок, в противном случае покупка признается принятой.

В договоре важно закреплять соглашение: об ассортименте, о качестве, о сроках продажи (покупки) и передачи товара, о допустимости снижения цены, о требованиях к маркировке товара и тары, о сопроводительной документации.

Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение сделки третьими лицами (когда товар продан на условиях последующей оплаты). Изъятие из общего правила – комиссия на условиях делькредере (на веру). В этом случае комиссионер принимает на себя риск. Такие условия включаются в договор с повышенным размером вознаграждения. Ответственность может быть возложена на комиссионера, если он не проявил необходимой осмотрительности при выборе контрагента. В случае привлечения субкомиссионеров первичный комиссионер остается ответственным по всем пунктам.

Во внешнеторговых отношениях продажа производится с консигнационных складов. Консигнатор должен принять товар от транспортной организации, выполнить таможенные процедуры, уплатить сборы, пошлины и акцизы, вывезти товар на свой склад, организовать его хранение и сбыт покупателям.Консигнантдолжен обеспечить товар технической документацией, сертификатом соответствия, гигиеническим сертификатом, рекламными материалами. Он также проводит обучение сотрудников.

Вознаграждение комиссионера традиционно устанавливается в виде процентов от цены продажи. Комиссионер вправе требовать возмещения всех понесенных расходов (транспортировка, выгрузка, переоценка, страховка). В случае выполнения дополнительных услуг (маркетинг, реклама, предпродажная доработка и т.д.) оплата определяется в договоре отдельно.

Договор поручения – возмездное оказание услуг кредитору – совершение юридических действий в пользу другого лица. По ст.971 ГК поручение – договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другого лица (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают у доверителя. Применяется как между юридическими, так и между физическими лицами. В торговом предпринимательстве он имеет особые черты. В нем соединяются отношения на оказание услуг и по представительству. На практике эти договоры могут быть как разовыми, так и долгосрочными. В договоре определяются: права и обязанности сторон; содержание необходимых юридических действий, сроки исполнения, размер и порядок уплаты вознаграждения. Кроме оформления договора доверитель должен выдать доверенность (ст.975 ГК). Общие требования к доверенности содержатся в ст.185 и 186 ГК.

По ст.973 ГК поверенный выполняет данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. В договоре устанавливается порядок фиксирования даваемых указаний. Поверенный должен:отвечать на запросы информации о ходе выполнения поручения; передать доверителю все полученные товары, денежные суммы, ценные бумаги, оригиналы контрактов и иные документы. Доверитель возмещает все расходы (проезд, телефонные переговоры, оформление документов), выплачивает аванс и производит окончательные расчеты при сдаче исполнения. По ст.977 доверитель вправе отменить поручение, а поверенные – отказаться от договора (известив об этом за 30 дней).

В силу а гентского договора (ст.1005 ГК РФ) одна сторона (агент) обязуется совершить по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени и за счет принципала, либо от имени и за счет принципала. В отличие от договора поручения агент принимает на себя совершение одновременно как фактических, так и юридических действий для принципала. Агент должен исполнить поручение лично (субагентство – с согласия принципала). Агент не несет риска убытков, но отвечает за ненадлежащее выполнение действий, совершенных лично им. Агентские договоры позволяют выделять из общей деятельности наиболее сложные обязанности, требующие специальной квалификации. Например, осуществление действий в других городах, что освобождает от необходимости создания своих представительств. Вознаграждение выплачивается в течение 7 дней после предоставления отчета. Расходы агента возмещаются независимо от результата, если иное не предусмотрено договором.

Дистрибьюторские договоры и договоры франшизы также обслуживают реализацию товаров посредническими организациями. Они создают для производителя (продавца) дополнительные возможности для продвижения товаров, в том числе использование его товарных знаков и фирменных наименований, собственных технологий производства и продаж, его деловой репутации.

Эти договоры часто бывают смешанными, соединяя содействие в сбыте товаров с обязанностями основной фирмы по оказанию различной помощи посреднику. Они могут включать лицензионные соглашения; условия об использовании фирменного наименования, товарного знака и знака обслуживания, условие пользоваться услугами исключительно этого продавца и др.

Типовой дистрибьюторский контрактиздан Международной торговой палатой в 1991 г. По такому контракту организация принимает на себя обязательство сбыта товара иностранной фирмы в качестве ее монопольного импортера. Дистрибьютор – фактический посредник – приобретает и реализует товар от своего имени и на свой риск по самостоятельно совершенным сделкам. Этим он отличается от комиссионера, поверенного или агента. Договором устанавливается минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется принять на реализацию в соответствующем периоде. Иностранный поставщик обязуется не передавать свои товары для сбыта на данной территории другим продавцам. Следует отличать собственно дистрибьюторские соглашения от договоров об исключительной продаже товара, используемых во внутреннем обороте.

Требует внимания и договор франшизы (франчайзинга). В интересующем коммерческое право смысле этот договор регулирует систему отношений крупных изготовителей или продавцов с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товара. Уступка при франшизе состоит прежде всего в предоставлении изготовителем или головным оптовиком торговой скидки сцены посреднику, осуществляющему постоянную продажу его товаров.

Отдельные вопросы франшизы урегулированы на основе ГК РФ договором коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по данному договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д. Данный договор является возмездным, взаимным, срочным и консенсуальным.

Коммерческое право наряду с собственно торговыми процессами регулирует отношения, обслуживающие торговлю, и комплексно организует их.

В группу обслуживающих договоров чаще всего включают договоры:

– хранения; перевозки; страхования;

– по проведению маркетинговых исследований;

– на выполнение рекламных работ, оказание рекламных и информационных услуг;

– обеспечивающие транспортное экспедирование и др.

В коммерческом праве эти договоры рассматриваются в отличие от общегражданского аспекта с учетом особенности их применения в содействии торговле.

Договор на выполнение маркетинговых работ. Современный маркетинг имеет комплексный характер и включает:

– приспособление производства к запросам потребителей;

– разработку способов стимулирования сбыта, активизации продаж.

Международный кодекс по практике маркетинговых и социальных исследований утвержден Международной торговой палатой и Европейской Комиссией по маркетингу.

В современной России многие маркетинговые договоры выполняют функцию поиска по поручению продавца покупателей его товара. ГК не содержит понятия договора маркетинга, поэтому следует руководствоваться общими положениями о договорах и применять сходные нормы по аналогии.

В большинстве случаев по договору на выполнение маркетинговых работ исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продажи товара и передать заказчику полученный результат, а заказчик обязуется принять результат исследования и оплатить стоимость работ.

В России этот вид обычно относят к договорам на оказание услуг, но существует мнение, что они ближе к правовому регулированию договоров на выполнение работ (НИР). Также обнаруживается определенная аналогия с договорами на выполнение проектно-изыскательских работ в области производства товаров и их реализации.

Важно определить конкретные задачи маркетинговых исследований, поэтому необходимо в первую очередь составить задание на проведение исследования, которое, как правило, разрабатывается самим исполнителем при участии заказчика и при его утверждении. Оно должно включать:

1) направление и цели исследования, общую формулировку задач, которые должны быть решены;

2) определение методов исследований: наблюдение, эксперимент, опросы, экспертные оценки и др.;

3) масштабы изучения материала;

4) допустимые величины погрешностей;

5) сроки исполнения и стоимость исследований (может оказаться слишком высокой).

Поэтому разработку проекта задания следует оформлять самостоятельным договором на оказание консультационных услуг с отдельной оплатой.

В самом договоре маркетинговых исследований следует в первую очередь определить его предмет, а именно: наименование работы и указание, какие результаты должны быть получены. Указываются документы: задание; календарный график, этапы с указанием содержания и результатов каждого этапа.

Устанавливаются: общий срок выполнения работ; порядок сдачи; требования к отчету; стоимость работ и порядок расчетов. Результатом являются выводы и рекомендации.

Специфика договора является его конфиденциальный характер.

Следует также обратить внимание на договор, связанный с выполнением рекламных работ. Рекламой, применительно к коммерческой деятельности, признается распространяемая в любой форме и с помощью любых средств информация о товарах либо о юридическом лице (предпринимателе), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим товарам или юридическому лицу и способствовать реализации товаров. Федеральный закон «О рекламе» учитывает нормы авторского права, законодательства о концессии и других смежных отношениях. Существуют развитые обычаи делового оборота по рекламе.

В 1937 г. Международной торговой палатой был принят Международный кодекс рекламной практики (обновлен в 1986 г.)

Объектом рекламы может быть товар или организация, осуществляющая производство или продажу. Цель рекламы – стимулирование продаж товара, побуждение к его потреблению, оказание помощи в выборе товаров.

Выделяют следующие виды рекламы:

1) печатная (листовки, проспекты, каталоги, буклеты, календари и т.п.);

2) рекламные публикации в газетах, журналах, книгах, телефонных и иных справочниках;

3) наружная – щиты, вывески, световые экраны;

4) радио- и телереклама в виде кино- и видеофильмов, клипов и т.д.;

5) реклама на транспорте в виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламы в воздух с помощью технических средств;

6) сувенирная реклама – в полиграфическом или промышленном исполнении (блокноты, полиэтиленовые пакеты, канцелярские принадлежности);

7) реклама на месте продажи (упаковка, оформление витрин
и т.п.).

Закон «О рекламе» предусматривает требования к самой рекламе, к деятельности по ее размещению и распространению. Он пределяет особенности рекламируемых товаров, подлежащих обязательной сертификации, устанавливает ограничения для разме­щения рекламы, согласовывает необходимые для наружной рекламы условия, размеры платы за нее, а также требования по отдельным группам товаров (алкоголь, табачные изделия, медикаменты); меры ответственности за нарушение законодательства о рекламе.

Закон вводит понятия «недобросовестной», «недостоверной», «заведомо ложной», «неэтичной» рекламы и определяет их содержание.

Законодательство выделяет правовые отношения между рекламодателями (заказчиками); рекламопроизводителями (создателями формы рекламного продукта) и рекламораспространителями.

В договоре на оказание рекламных услуг указывают: цели; круг потребителей; формы рекламы; точную характеристику способов и средств ее распространения; частоту и продолжительность рекламных действий, анализ результатов рекламной кампании, размеры затрат и вознаграждения. При заключении договора следует при этом руководствоваться общими положениями о договорах, содержащимися в ГК РФ, законом «О рекламе» и иными нормативными актами.

Не меньшее значение для коммерческой деятельности имеют договоры на информационное обеспечение и обслуживание. С их помощью регулируются отношения по сбору, обработке, накоплению и предоставлению информации, необходимой для производственной и коммерческой деятельности. При заключении этих договоров следует помнить о положениях ГК относительно конфиденциальности сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну, учитывать установленные перечни сведений, отнесенных к ограниченной категории доступа. Информация может касаться сведений о потенциальных продавцах или изготовителях определенных товаров, их производственных возможностях, наличии запасов товаров, заявок потребителей, состоянии конъюнктуры на товарных рынках, уровне сложившихся цен, почтовых и транспортных реквизитов фирм, их финансовой устойчивости и деловой репутации и др. Такие услуги оказывают специальные информационные агентства или структурные подразделения.

Формы оказания информационных услуг могут быть различными:

– предоставление сведений по разовым запросам;

– систематическое предоставление информации определенного характера;

– подготовка и оформление аналитических обзоров соответствующих данных и прогнозов относительно их возможных изменений;

– налаживание непосредственных связей между заказчиком и потенциальными контрагентами.

В договоре стороны определяют, какого рода информацию обязуется предоставить исполнитель, объем передаваемых сведений, сроки (частота) предоставления информации, вид материального носителя, размеры платы и порядок ее внесения, ответственность сторон.