В законодательстве России

Автономия воли сторон. Исходной коллизионной привязкой для регулирования договорных отношений выступает принцип автоно­мии воли сторон, то есть признание за сторонами договоров возмож­ности самим выбирать применимую к их отношениям национальную правовую систему. В соответствии со ст. 1210 ГК РФ «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». Ранее действовавшие Основы 1991 г. также предусматривали возможность сторон сделки выбирать право, применимое к их правам и обязанностям по сделке (п. 2 ст. 165, п. 1 ст. 166).

Исходя из действующего законодательства, можно выделить сле­дующие правила выбора применимого права к договорным обязатель­ствам в силу автономии воли сторон.

1. Временные ограничения для выбора применимого права. Соглашение сторон о применимом праве возможно при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). При этом по­следующее соглашение сторон может быта заключено, например, уже при разбирательстве спора в суде или арбитраже, но, во всяком случае, до момента вынесения судом решения по существу дела. Согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ выбор сторонами подлежащего при­менению права, сделанный после заключения договора, имеет обрат­ную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

2. Способы выражения соглашения о выборе применимого пра­ва. Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ «соглашение сторон о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно выте­кать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». Таким образом, соглашение сторон о применимом праве может быть выражено, в частности, путем:

- указания в контракте на применимое право в качестве одного из условий контракта;

- заключения самостоятельного соглашения о применимом праве;

- ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве. К таким документам относятся прежде всего различные общие ус­ловия поставок, которые были разработаны и заключены во времена существования СССР. Данные документы предусматривают в каче­стве общей коллизионной нормы применение права страны продавца относительно всех тех вопросов, которые не урегулированы контрак­том и общими условиями;

- установившейся между сторонами практики подчинения своих отношений определенной системе права, что может рассматриваться как соглашение сторон о применимом праве, вытекающее из «сово­купности обстоятельств дела». Так, «при отсутствии в очередном договоре указаний о выбранном праве суд или арбитраж имеют серь­езные основания для применения аналогии с предшествующими договорами»;

-достижения соглашения в ходе арбитражного процесса, в том числе в ситуациях, когда это следует из поведения сторон: ссылки на право одного и того же государства в исковом заявлении, возра­жении против иска, встречном иске.

Так, в практике МКАС рассматривалось дело, когда контракт не содержал положений о применимом праве. Вместе с тем истец в исковом заявлении ссылался на нормы ГК РФ, а ответчик, в свою очередь, не вы­сказался о применимом праве, но в своих возражениях на иск оспаривал обоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. МКАС пришел к выводу, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из ссылок на нормы ГК РФ (дело № 242/1996, решение от 26 февраля 1998 г.).

При этом выбор сторонами договора места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответству­ющего применимого права. Иной подход можно встретить в зару­бежной литературе, когда выбор места рассмотрения спора считается молчаливым выбором права: «Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение «юрисдик­ция города Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лон­доне» означает выбор английского права)».

Так, в деле Egon Oldendorff v. Liberia Corp. [1995 ] истцом была немецкая компания, а ответчиком - японская фирма. Контракт преду­сматривал рассмотрение спора в арбитраже в Лондоне. Японская сторо­на настаивала на том, что арбитражная оговорка является менее важным фактором и что другие факторы объективно указывают на применение японского права. Кроме того, контракт между сторонами был заключен посредством японского брокера, и местом, в которое зафрахтованное судно должно было поставить товар, была Япония. Судья, тем не менее, отверг аргументы японской стороны, заявив, что вряд ли стороны на­меревались провести арбитраж в Лондоне согласно японскому праву. Из того факта, что стороны выбрали нейтральный форум, вытекает их намерение, чтобы этот форум применял нейтральное право, а именно английское. В данной ситуации арбитражная оговорка была серьезным доводом в пользу намерения сторон о выборе английского права и рас­смотрена как подразумеваемый выбор сторонами английского права для регулирования контракта на основании ст. 3(1) Римской конвенции.

В другом деле - Ocenic Sun Line Special Shipping Co. Inc. v. Fay [1988 ] - английский суд, в.частности, указал: «Существует общее со­гласие в праве Англии и стран Британского Содружества, что положение контракта о передаче споров по нему под юрисдикцию иностранного суда является признаком, что стороны намеревались, чтобы право этого суда применялось к контракту». В деле Tzortzis v. Monark Line А/В [1968] контракт предусматривал положение о рассмотрении споров в порядке арбитража в Англии, однако во всем остальном имел наи­более тесную связь со Швецией. Тем не менее английский Апелляцион­ный суд посчитал, что выбор Англии как места проведения арбитража подразумевает и выбор английского права в качестве применимого к кон­тракту. По мнению суда, выбор места проведения арбитража «явля­ется неоспоримым доказательством, которое перевешивает все другие факторы».

Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве может «определенно вытекать из условий договора либо сово­купности обстоятельств дела». В частности, договоренность о при­менимом праве вытекает из «условий договора» в случаях, когда об этом с очевидностью свидетельствует язык контракта, место рассмот­рения споров, валюта расчетов, ссылки в контракте на положения отдельных правовых систем, использование стандартных форм дого­воров, которые регулируются определенной системой права (напри­мер, указание на страховой полис Ллойда может свидетельствовать о применимом английском праве). К «обстоятельствам дела» могут относиться, в частности, выбор права во взаимосвязанной сделке, заведенный порядок, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета контракта в какой-либо одной стране и т.п.

Иногда стороны в контракте записывают, что применимым пра­вом является право истца или иное право, которое должно опреде­ляться в будущем. В зарубежной литературе высказано мнение, что применимое право не может определяться на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контрак­та, а также недействительной признается оговорка контракта о при­менимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право.

Например, в деле The Iran Vojdan [1984 ] контракт предусматривал, что все споры должны регулироваться «по выбору перевозчика на осно­вании его одностороннего заявления» либо правом Ирана, либо правом Германии, либо правом Англии. Английский суд определил, что такой выбор права является недействительным. При этом вопрос о недействи­тельности такой оговорки в контракте был решен на основе примени­мого права, избранного самостоятельно, хотя обычно суды применяют для определения действительности оговорки о применимом праве свои коллизионные нормы (lex fori).

3. Форма соглашения сторон о выборе применимого права. В ли­тературе имеются расхождения относительно формы соглашения сто­рон о выборе применимого права. Некоторые авторы признают такое соглашение внешнеэкономической сделкой и, следовательно, рас­пространяют на него правило об обязательной письменной форме (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействитель­ность соглашения (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Так, по мнению В.Л. Толстых, «в целом соглашение о выборе права подходит под формальные при­знаки внешнеэкономической сделки. [...] Таким образом, к данному соглашению может быть применимо общее правило ч. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность». Арбитражное соглашение и соглашение о выборе права имеют много общего, а в соответствии со ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. арбитражное соглашение заклю­чается в письменной форме. «Таким образом, - заключает автор, -опираясь на аналогию закона, можно доказывать необходимость письменной формы соглашения о выборе права».

С нашей точки зрения, верным является другой подход. Как от­мечает И.С. Зыкин, «закон не содержит каких-либо особых тре­бований в отношении формы соглашения о выборе права. Поэтому допустимо заключение такого соглашения и в устной форме. В связи с этим при определении формы такого соглашения по российскому праву норма о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность (п. 3 ст. 162), не подлежит применению к соглашению сторон о выборе права, даже когда такой выбор относится к внешнеэкономической сделке».

Другой вопрос - о соотношении соглашения о применимом праве с договором, в частности является ли оно независимым от условий договора. Соглашение о применимом праве даже тогда, когда оно включено в самый текст договора, рассматривается как независимое от других условий договора. В частности, признание контракта недействительным или незаключенным не влияет на действитель­ность соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда недействительность договора основана на нормах права, определен­ных в соответствии с самим этим соглашением.

4. Толкование термина «право». Использованный законом тер­мин «право, подлежащее применению к правам и обязанностям сто­рон», включает, очевидно, лишь объективное право. Это значит, что в качестве применимого можно выбрать лишь действующее право существующего государства, а также положения международных до­говоров. Соответственно ссылки сторон на недействующее законода­тельство или законодательство несуществующего государства (напри­мер, законы царской России или римское право), не вступившие в силу международные конвенции, типовые законы и прочее нельзя рассмат­ривать как выбор права. Вместе с тем в своей практике МКАС стал­кивается со ссылками на акты, утратившие свою юридическую силу. МКАС рассматривает подобные акты как договорные условия.

Равным образом действующее право означает то, которое действу­ет на момент рассмотрения спора. В соответствии с господствующей точкой зрения выбор права, ограничивающий его применение опре­деленным временем, не допускается. Другими словами, большинство авторов согласны, что стороны не могут исключить будущие измене­ния в избранном праве. Хотя Римская конвенция ничего не говорит по этому поводу, один из ее комментаторов, П. Лагард, придержи­вается той точки зрения, что попытка «заморозить» применимое право на время заключения контракта является недействительной; в этом случае суд будет устанавливать применимое право самостоя­тельно. Кроме того, в ст. 8 Базельской резолюции об автономии воли, принятой Институтом международного права в 1992 г., также отрицается возможность для сторон «замораживать» применимое право на конкретной точке во времени: «Если стороны договорились, что избранное право должно применяться в том состоянии, в котором оно существует в момент заключения контракта, положения избран­ного права должны применяться как инкорпорированные в контракт договорные условия». Исключением из этого правила являются кон­тракты с участием государства, в которых допускается включение так называемой «дедушкиной», или стабилизационной, оговорки, - но это исключение, потому что в контракте участвует соответствующее государство (см. § 6 гл. V).

Стороны договора, к которому применяется право конкретного государства, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права иного государства. В этом случае нормы права последнего считаются инкорпорированными в договор и рассматри­ваются в качестве его условий. Соответственно любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затраги­вают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть законом, а рассматривается лишь в качестве договорного усло­вия. Так, стороны договора, регулируемого правом России, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права конкретного государства, скажем, Швейцарского обязательственного закона. В этом случае положения швейцарского закона будут рассматриваться как контрактные условия и применяться в части, не противоречащей императивным положениям российского граждан­ского законодательства (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Аналогичная ситуация с действующими международными договорами, стороной которых Россия не является.

Иногда в качестве применимого к контракту права стороны из­бирают «общие принципы права», «обычаи и обыкновения между­народной торговли», «справедливость». В этом усматривается влияние популярной на Западе доктрины «lex mercatoria» (см. § 4), а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, позволяющих сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основе «права и справедливости» (ex aequo et bond). Последователи теории «lex mercatoria» (лат. - «торговое право») утверждают, что к международным коммерческим сделкам должно применяться не национальное право какого-либо государства, а сово­купность неких общих для международного торгового оборота регуля­торов, таких как международные конвенции, международные торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.д. Таким образом, lex mercatoria представляется в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что в спорах в национальных судах принцип автономии воли сторон является принципом, который позволяет выбор какого-либо национального права, но не негосударственного права. Таким образом, господствующая точка зрения основана на теории исклю­чительности применения государственного права.

Применение национального права к любому частноправовому от­ношению - признанный принцип международного частного права. Этот принцип нашел свое выражение в известном решении Посто­янной палаты международного правосудия в Гааге (предшественницы Международного Суда ООН) по делу о займах югославского и бра­зильского правительств, размещенных среди французских граждан, 1929 г., в соответствии с которым «всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе». Та­ким образом, акты lex mercatoria (по крайней мере, в сегодняшнем состоянии данной концепции) не способны заменить национальное законодательство, необходимость обращения к последнему возникает всякий раз, когда проблема не может быть разрешена, исходя из содержания договора и применения всех иных возможных регу­ляторов.

Например, в одном из решений по делу между турецким истцом и французским ответчиком (1979 г.) Арбитраж МТП отметил, что «ввиду трудности выбора национального закона, применение которого было бы достаточно бесспорным, и учитывая международный характер соглаше­ния, арбитраж считает корректным отказаться от какой-либо обязатель­ной привязки к конкретному законодательству, будь то турецкому или французскому, и применить международное lex mercatoria. В другом деле (1973 г.) речь шла о договоре купли-продажи между японским продавцом и ливанским покупателем, который должен был исполняться в Ливане, Сирии и Иордании. Арбитры сочли, что в этих условиях «было бы трудно выделить какой-либо конкретный закон». Поэтому они убедили стороны вместо какого-либо национального закона применить обычаи междуна­родной торговли. Как отмечает Д. Мосс, «lex mercatoria скорее напо­минает удобное средство, используемое арбитрами для решения сложных случаев коллизии национальных законов, чем завершенную автономную совокупность правовых норм».

В одном из дел, рассмотренных МКАС, в контракте содержалась оговорка о применении к отношениям сторон норм международного права. МКАС заявил, что он не может применить к отношениям сторон международное право «ввиду его неопределенности».

Если стороны делают ссылку в контракте, например, на «обычаи и обыкновения международной торговли», то судьи для установления подобных положений часто прибегают к Принципам международных коммерческих контрактов, разработанным УНИДРУА. В преамбуле Принципов сказано, что они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принци­пами права, lex mercatoria или аналогичными положениями.

Следует отметить, что выбор применимого права международными коммерческими арбитражами отличается определенной спецификой. В частности, арбитражи в силу международных договоров и нацио­нального законодательства обладают большей свободой не только в установлении применимого права. Во-первых, они не связаны кол­лизионными нормами какой-либо определенной страны, а согласно новым арбитражным регламентам некоторых арбитражных институ­тов вправе определять применимое право непосредственно, то есть без обращения к коллизионным нормам. Во-вторых, арбитражная прак­тика таких институтов, как Арбитраж МТП, свидетельствует о более свободном применении арбитражами доктрины «lex mercatoria», «справедливости» и квазиправовых норм (см. подробно § 5-6 гл. XX).

5. Выбор права к части договора. «Стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей» (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). В литературе данная ситуация характеризуется юридической биотехнологией, или расщеплением договорного статута. «Например, если различные части договора подряда исполняются в различных странах, то вполне допустимо (для сторон. - В.К.) подчинить эти части различным правовым систе­мам». Положение, аналогичное п. 4 ст. 1210 ГК РФ, характерно для многих национальных правовых систем. Допуская расщепление до­говорного статута, правовые системы формулируют различные пра­вила, одно из основных - необходимо конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее право.

Судебно-арбитражная практика России до сих пор относилась к расщеплению договорного статута отрицательно, по крайней мере в тех случаях, когда стороны не конкретизировали, к какой части контракта применяется соответствующее право. Если стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, то суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм.

Например, в одном из дел участники сделки не конкретизировали правоотношения, регулируемые правом Беларуси, и правоотношения, регулируемые правом России, суд не смог конкретно определить, законо­дательство какой страны выбрали стороны. В этой ситуации Арбитраж­ный суд РФ решил вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм. В одном из дел, рассмотренных МКАС, стороны в контракте определили, что ответственность по контракту наступает в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и Рос­сии. Следовательно, МКАС столкнулся с проблемой определения того, законодательство какого государства необходимо применять - Рос­сии или латиноамериканского государства (дело № 57/1994, решение от 16 июня 1994 г.).

Важно учитывать, что даже в тех случаях, когда стороны конк­ретизируют выбор права к отдельным частям договора, такой вы­бор должен быть логически обоснован. Как справедливо отмечает И.С. Зыкин, «одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания». И далее: «Обращение к тексту п. 4 ст. 1210 показывает, что в этой норме допускается выбор права для «отдельных частей» договора. Из п. 5 ст. 1211 можно дополнительно заключить, что речь идет, в частности, об отдельных частях договора, различающихся тем, что они содержат элементы различных договоров».

Хотя Римская конвенция в ст. 3.1 и говорит о возможности выбора «права, применимого... к части договора», судебная практика и доктрина зарубежных стран относятся к юридической биотехнологии довольно «прохладно». В докладе М. Гулиано и П. Лагард отмечается, что «рас­щепление прямо связано с принципом свободы договора», однако из­бранное право должно быть логически совместимым. Кроме того, по мнению специалистов, «часть договора», о которой говорит Конвенция, должна быть отделимой (severable) от остальной части контракта так, что она должна составлять подгруппу прав и обязанностей, которая может рассматриваться отдельно от основного контракта. Таким обра­зом, выбор права к различным частям договора признается, однако такой выбор должен быть логически совместимым и «должен касаться таких элементов контракта, которые могут регулироваться различными зако­нами без порождения противоречий». Если часть контракта, к которой избирается отдельное право, не является отделимой (severable) или выбор не является логически совместимым с правом, регулирующим остальную часть контракта, то такой выбор права судами не признается.

6. Учет действия императивных норм. При выборе применимого права следует помнить, что во всяком случае будут действовать императивные нормы страны суда (т.е. России), а также императив­ные нормы иностранных государств, если они имеют тесную связь с отношением и являются согласно праву соответствующей страны сверхимперативными, то есть действующими независимо от приме­нимого права (ст. 1192 ГК РФ). В России к таковым, в частности, относятся нормы об обязательной письменной форме внешнеэконо­мической сделки (ст. 1209, 162 ГК РФ), недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика (п. 2 ст. 414 КТМ РФ). Воп­рос о том, являются ли нормы иностранных государств сверхимпе­ративными для их применения российским судом (независимо от подлежащего применению права), зависит как от соответствующего иностранного права, так и от того, имеется ли связь этих норм с договором.

Аналогичным образом именно зарубежные суды будут решать вопрос о том, применять ли им российские сверхимперативные нормы (например, те, которые касаются письменной формы внешне­экономической сделки или ответственности морского перевозчика), исходя из собственных подходов, законодательства и международ­ных соглашений. Так, п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980г. преду­сматривает возможность для судов государств - участников Конвенции применять положения иностранных (в том числе российских) импе­ративных норм. Как отмечает П. Най, «маловероятно, что суд госу­дарства-участника Римской конвенции будет на основании этого положения отдавать предпочтение политическим мерам, таким как американское эмбарго, которое, вероятно, вредит экономическим интересам страны суда, или по существу праву любого третьего государства, которое защищает единственно свои собственные госу­дарственные интересы». В странах, которые не участвуют в Римской конвенции, вопрос признания действия императивных норм третьих стран целиком зависит от национального законодательства. В целом же, по замечанию автора, «хотя и существует значительная поддер­жка в пользу некоторого признания императивных норм третьих стран, однако она далека от того, чтобы быть универсальной».

«Традиционный подход английского права и права стран Британско­го Содружества состоит в том, что суд не интересуется императивными нормами, если они не являются частью права страны суда или частью lex causae. [...] К сожалению, английские и австралийские суды еще не готовы к принятию такого принципа. Они отказываются применять иностранные императивные нормы даже тогда, когда те отражают прин­ципы, принятые страной суда и большей частью международного сооб­щества». Вместе с тем в практике английских судов, даже в ранних решениях, существуют примеры применения английским судом импе­ративных норм третьих стран. Так, в деле Ralli Brothers v. Campania Naviera Sota v. Ainar [1920 ] контракт на перевозку джута из Калькутты (Индия) в Барселону (Испания), регулируемый английским правом, пре­дусматривал платеж фрахта по завершении поставки в Барселону по цене 50 фунтов стерлингов за тонну. После заключения контракта, но до прибытия судна в Испании был принят закон, который определил фик­сированный максимум фрахта, подлежащего оплате за перевозку джута, в размере 10 фунтов стерлингов за тонну и признал незаконным уплату суммы, превышающей этот предел. Иск перевозчика о возмещении раз­ницы между 10 и 50 фунтами за тонну был отвергнут английским судом. В этом деле императивные нормы места исполнения договора имели приоритет над применимым правом. Вместе с тем в более позднем ре­шении по делу Kleinwort Sons & Co v. Ungarsche Baumwolle Industrie Akt [1939 ] английские судьи пришли к иному выводу. Контракт был за­ключен между истцом - английским банком и ответчиком - венгерской компанией, согласно которому истец в Лондоне принял переводные векселя, которые ответчик обязался оплатить в фунтах стерлингов в Лон­доне по наступлении срока платежа. Ответчик не оплатил векселя по наступлении срока платежа и после предъявления иска стал ссылаться на положения венгерского законодательства, которое объявляло платеж незаконным и признавало правонарушением для венгерских субъектов уплачивать деньги за пределами Венгрии без согласия Национального банка Венгрии, который в таком согласии отказал. Апелляционный суд постановил, что английское право было применимым, и, следовательно, ответчик был ответствен за неплатеж. Это дело не подпадало под дей­ствие прецедента, созданного в деле Ralli Bros, поскольку исполнение, запрещенное венгерским законодательством, должно было производить­ся в Англии, а не в Венгрии.

В некоторых случаях стороны неверно понимают принцип авто­номии воли, полагая, что они вправе отказаться от применения любого национального права. Такой подход не находит поддержки в арбитражах и государственных судах, в том числе как противоре­чащий императивным нормам.

В частности, М.Г. Розенберг приводит пример из недавней практики МКАС. При рассмотрении спора между российской организацией и ин­дийской фирмой (дело № 185/2002, решение от 13 января 2004 г.) истец утверждал, что в силу принципа автономии воли сторон в международ­ном частном праве допустимо исключение в договоре применения права любого государства и должно быть отдано предпочтение условиям под­писанного сторонами договора, а нормы национального законодатель­ства подлежат применению лишь по вопросам, не урегулированным договором сторон. Состав арбитража не согласился с доводами истца. В решении отмечено, что применительно к внешнеторговому договору автономия воли сторон, как это признано в доктрине и практике, ограни­чена рамками обязательственного статута, а современное международное частное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. В частности, эти общепринятые положения ясно выражены в ст. 1215, 1192 ГК РФ.

В п. 5 ст. 1210 ГК РФ содержится специальное правило: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора применимого права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действия императивных норм страны, с которой договор реально связан». Комментаторы указанной нормы указыва­ют, что данное правило направлено на регулирование ситуаций, когда договор не содержит в себе иностранного элемента, то есть является «внутренним» договором, однако законодательство предоставляет сторонам и таких договоров право выбирать применимое право. Как отмечает Е.В. Кабатова, «серьезным доводом в пользу включения такого положения служит то обстоятельство, что некоторые инсти­туты частного права лучше урегулированы в одних правовых систе­мах и хуже - в других. [...] При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК».

 

Установление применимого права в силу коллизионной нормы

Если стороны не избирают применимое право, суд должен опре­делить его, исходя из коллизионных норм своего законодательства.

Существует множество причин, по которым стороны не определяют применимое право в контракте. Во-первых, стороны могут не дого­вориться о применимом праве, когда каждая сторона настаивает на применении именно своего права. Во-вторых, в момент заключения контракта стороны интересует именно заключение контракта, и они сознательно избегают обсуждения вопроса о применимом праве к воз­можному спору в интересах успешного завершения переговоров и заключения контракта. В-третьих, стороны могут забыть включить в контракт оговорку о применимом праве, например, когда они при­влекают некомпетентных юристов.

1. Закон наиболее тесной связи. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Привязка к праву, наиболее тесно связанному с договором, является новой для отечественного коллизионного права, хотя определенным отражени­ем закона тесной связи служил п. 5 ст. 166 Основ 1991 г., согласно которому ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166 Основ, при­меняется право стороны, которая осуществляет исполнение, имею­щее решающее значение для содержания договора.

Так, по одному из дел, рассмотренных МКАС, спор возник из дого­вора, согласно которому российская организация (истец) передала сло­вацкой организации (ответчику) сырье для переработки, а ответчик обязался передать истцу переработанный продукт. МКАС квалифициро­вал договор как договор подряда. Поскольку стороны не определили в контракте применимое право, МКАС установил его на основании п. 5 ст. 166 Основ, согласно которому должно применяться право сто­роны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таковым было признано право Словакии (дело № 347/1995, решение от 15 апреля 1996 г.).

Тем не менее свое прямое закрепление закон наиболее тесной связи получил именно в части третьей ГК РФ как отражение обще­мировой тенденции в регулировании договорных отношений. Ука­занная привязка берет свое начало из английского права, где суды еще в конце XIX в. определяли право, свойственное договору (Proper Law of the Contract), исходя из критерия тесной связи договора с правом какой-либо страны. Позднее, уже во второй половине XX в., данная привязка стала постепенно восприниматься законодательством ряда западноевропейских государств, и свое единое для стран ЕС международное закрепление она получила в ст. 4 Римской конвенции 1980г. При определении Proper Law of the Contract зарубежные суды принимают во внимание, в частности, следующие факторы: из­бранное сторонами место проведения арбитража; язык, на котором составлен контракт; заложенные в нем правовые конструкции; место исполнения контракта; место осуществления платежа и валюта, в которой производится платеж; место деятельности сторон и пр. В последнее время закон наиболее тесной связи активно восприни­мается законодательством и судебно-арбитражной практикой восточ­ноевропейских и латиноамериканских стран. Привязка к закону наиболее тесной связи предусмотрена также модельным Граждан­ским кодексом для стран СНГ (при невозможности определить ха­рактерное исполнение договора - п. 3 ст. 1225).

2. Определение тесной связи через характерное исполнение. В п. 2 ст. 1211 ГК РФ российский законодатель поясняет, что «пра­вом страны, с которой договор наиболее тесно связан», считается право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела. Согласно п. 3 ст. 1211 Кодекса такой стороной выступает: в договоре купли-продажи - продавец; в договоре перевозки - перевозчик; в договоре страхования - стра­ховщик; в договоре аренды - арендодатель. В статье предусмотрено применение к соответствующим договорам права страны ссудодате­ля, подрядчика, перевозчика, экспедитора, заимодавца (кредитора), финансового агента, банка (в договорах банковского вклада и бан­ковского счета), хранителя, страховщика, поверенного, комиссионе­ра, агента, правообладателя (в договоре коммерческой концессии), залогодателя, поручителя, лицензиара. Таким образом, тесная связь договора с правом для 19 упомянутых в ст. 1211 Кодекса договоров определяется через указание стороны, которая осуществляет «харак­терное» исполнение в договоре. Однако «иное» может вытекать из закона, договора или обстоятельств дела. Например, если договор купли-продажи очевидно будет иметь более тесную связь с правом страны покупателя, то суд не должен обращаться к критерию харак­терного исполнения и применимым необходимо избрать право стра­ны покупателя. Как отмечает М.М. Богуславский, перечень привязок, указанных в п. 3 ст. 1211, «играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 всегда должен иметь принцип примене­ния права страны, с которой договор наиболее тесно связан». Таким образом, в России за основу принят подход, заложенный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г.: существует общая презумпция, основан­ная на концепции характерного исполнения, вместе со специальны­ми презумпциями для каждого отдельного вида контракта.

3. Определение тесной связи для определенных видов догово­ров. В отношении ряда договоров наиболее тесная связь определя­ется исходя из иных критериев, чем характерное исполнение:

- к договорам строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательных работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные договором результаты;

- к договорам простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;

- к договорам, заключенным на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право места проведения аукциона (конкурса) или места нахождения биржи (п. 4 ст. 1211 ГК РФ);

- к договорам в отношении недвижимого имущества применяется право страны, где находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК РФ). Однако договоры в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества регулируются только российским правом (к таким договорам не применяется автономия воли сторон и закон наиболее тесной связи);

- к договорам о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214 ГК РФ). Данная норма корреспондирует с правилом п. 1 ст. 1202 Кодекса о том, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Отдельные правила определены для договоров с участием потре­бителя (ст. 1212 ГК РФ). Они регулируются правом, избранным сторонами, однако такой выбор права не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императив­ными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из указанных в ст. 1212 Кодекса об­стоятельств (заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или ре­клама, и потребитель совершил в этой же стране действия, необ­ходимые для заключения договора; контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране; заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора). При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии вышеуказанных в ст. 1212 ГК РФ обстоятельств к договору с уча­стием потребителя применяется право страны места жительства потребителя. Однако данные правила не применяются к договору пе­ревозки, а также к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя (исключение составляют договоры об оказании за об­щую цену услуг по перевозке и размещению, в частности договоры в сфере туристического обслуживания).

Закрепление специальных норм в отношении потребительских договоров предусмотрено большинством международных конвенций и несколькими иностранными законами о международном частном праве (ст. 5 Римской конвенции, ст. 120 швейцарского Закона о МЧП, ст. 41 австрийского Закона о МЧП и др.).

Все большее распространение Интернета как средства распрост­ранения товаров или оказания услуг потребителям влечет определен­ные сложности с определением юрисдикции и применимого права, например при пересылке текста запрошенной программы, фильма или аудиозаписи, оказании консультационных и иных услуг. Как от­мечает В.О. Калятин, «в этих случаях предприниматель может и не знать, из какой страны происходит его клиент. Даже если требовать, чтобы клиент указывал страну своего проживания, проверить эту информацию невозможно. Не сработает в большинстве случаев в от­ношениях с потребителями (не являющимися предпринимателями) и определение в договоре юрисдикции и применимого права».

4. Право, применимое к акцессорным (субсидиарным) обязатель­ствам. Любой договор, например контракт международной купли-продажи товара, помимо основного обязательства может содержать дополнительные (обеспечительные, субсидиарные, акцессорные) обязательства. Действующий ГК РФ (п. 3 ст. 1211) содержит само­стоятельные коллизионные привязки для некоторых акцессорных обязательств. Так, к договору поручительства применяется право по­ручителя, к договору залога - право залогодателя. Для тех обеспечи­тельных обязательств, которые не упомянуты в ст. 1211, применимое право будет определяться исходя из общего правила - применение закона, наиболее тесно связанного с обязательством. В интересах разумного разрешения дела таким законом может быть признано, например, право, применимое к основному обязательству.

Банковские гарантии. Согласно закону банковская гарантия от­несена к способам обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Однако в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия не зависит от того основного обя­зательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ). Представляется, что полной независимости от основного обязательства нет и быть не может. По справедливому замечанию Б.М. Гонгало, «своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в даль­нейшем, после выдачи банковской гарантии, существование предусмот­ренного в ней обязательства по уплате денежной суммы бенефициару, его исполнение не зависит от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия».

В силу независимости банковской гарантии от основного обяза­тельства по внешнеторговому контракту она подчиняется самостоя­тельной коллизионной привязке - личному закону лица, которое выступает в качестве гаранта, поскольку в таких обязательствах лич­ность гаранта имеет определяющее значение. Кроме того, выдача га­рантии является односторонней сделкой, а в соответствии со ст. 1217 ГК РФ к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (в нашем случае - право гаранта). Данный подход находит отражение и в правилах, сложившихся в международном торговом обороте в отношении отдельных видов гарантийных обязательств. Так, МТП в 1978 г. опубликовала Унифицированные правила по до­говорным гарантиям, согласно ст. 10 которых, «если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае, если у гаранта более од­ного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию». Аналогичные правила содержатся в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992г. (ст. 22).

5. Право, применимое при перемене лиц в обязательстве и пре­кращении обязательств. Коллизионный вопрос может возникнуть при перемене лиц в обязательстве, а именно при уступке требования и переводе долга. При этом ГК РФ содержит специальные положе­ния лишь для уступки требования. Иностранные гражданские законы обычно подчиняют требования об уступке права, переводе долга, зачете обязательственному статуту. Например, согласно § 30 Ука­за о МЧП Венгрии 1979г. «право договора распространяется на все элементы обязательственных правоотношений... а также, если стороны не установили иное... на соглашения об обеспечении ис­полнения договора (договор залога, поручительства и т.п.) и на до­пустимость зачета, уступку требований и перевод долга в связи с договором».

Ситуации, связанные с переходом прав, передачей долгов и изме­нением субъектного состава обязательств из внешнеэкономических сделок, на практике встречаются достаточно часто. Следовательно, суд или арбитраж сталкивается с коллизионными вопросами при перемене лиц в обязательстве, а также при прекращении обязательств (в форме зачета и новации).

а) Уступка права требования. В практике торговых отношений часто возникают ситуации, когда кредитор уступает третьему лицу свое право требования к должнику, вытекающее из заключенного кредитором договора. При этом, если кредитор и новый кредитор имеют свои коммерческие предприятия на территории различных государств, возникают коллизионные вопросы. Например, россий­ская организация-поставщик может уступить американской фирме X свое право требования к другой американской фирме Y в связи с заключенным между российской организацией и фирмой Y дого­вором поставки. Согласно п. 1 ст. 1216 ГК РФ право, подлежащее применению к договору цессии, определяется в соответствии с пп. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ, то есть: 1) применяется право, избранное сто­ронами договора об уступке права требования. Поскольку уступка права требования рассматривается как самостоятельное соглашение (ст. 382 ГК РФ), ничто не мешает сторонам такого соглашения подчинить его избранному ими применимому праву (п. 1 ст. 1210 ГК РФ); 2) при отсутствии соглашения сторон применимым является право, тесно связанное с договором уступки, каковым признается право стороны, осуществляющей характерное исполнение (пп. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ). Очевидно, что в большинстве случаев таковым будет признано право цедента, то есть лица, передающего право требова­ния новому кредитору.

В соответствии с п. 2 ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки тре­бования, отношения между новым кредитором (цессионарием) и дол­жником, условия, при которых это требование может быть предъ­явлено к должнику цессионарием, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Например, если предметом уступки являются права требования из денежного долга, то необходимо определить право, которое приме­нимо к денежному долгу. Если, скажем, денежный долг возник в связи с неоплатой поставленного товара, то право, которое регулирует по­ставку, применяется и к денежному долгу, а следовательно, и к уступке права требования из такого денежного долга.

Вопрос о применимом праве в связи с переуступкой права тре­бования может ставиться в двух ситуациях. Во-первых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие пред­приятия находятся на территории различных государств. Поскольку место ведения бизнеса и место регистрации сторон, как правило, совпадают, то в большинстве случаев речь идет о ситуациях, когда договор цессии заключен между российской организацией и иност­ранной фирмой. При этом само переуступаемое право требования может возникнуть в отношениях между лицами, действующими на территории одного государства. Во-вторых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия на­ходятся на территории одного государства, однако переуступаемое право требования возникло из договора с лицом, действующим за границей (имеющим там свое коммерческое предприятие). Скажем, по договору цессии одна российская организация (А] уступает другой российской организации (В) свое право требования к иностранной фирме в связи с неоплатой последней товара, поставленного в ее адрес организацией А.

При применимом российском праве цессия регулируется нормами гл. 24 ГК РФ с учетом требований, выработанных практикой (безус­ловность передачи права, передача прав в том же объеме, в котором они принадлежали первоначальному кредитору; недопустимость передачи будущих прав, а также обеспечительных прав в отрыве от основных прав и др.).

б) Перевод долга. При переводе долга также может возникнуть коллизия. Однако ни прежнее законодательство, ни новый ГК РФ не сформулировали специальных коллизионных норм для перевода долга. В зарубежной практике отношения, связанные с переводом долга, подчиняются праву, применимому к сделке. Очевидно, что аналогич­ного подхода придерживаются и российские суды, поскольку примеры применения коллизионных норм к переводу долга в судебно-арбит­ражной практике не встречаются.

 

Так, в одном из дел иск был предъявлен кипрской фирмой к двум российским организациям в связи с неполной оплатой выполненных строительных работ по контракту, заключенному истцом с первым от­ветчиком. Применимым правом к спору МКАС избрал российское. Поскольку по соглашению между истцом, первым и вторым ответчиками все обязанности первого ответчика по оплате выполненных истцом работ перешли ко второму ответчику, МКАС констатировал, что имел место перевод долга. При этом арбитраж сослался на ст. 391 ГК РФ, очевидно, исходя из того, что право, применимое к основному контракту, должно применяться и к переводу долга (дело № 416/1998, решение от 17 января 2000 г.).

в) Зачет. В соответствии с законом зачет относится к способам прекращения обязательств, а согласно ст. 1215 ГК РФ прекращение обязательств подчиняется обязательственному статуту. Вместе с тем при зачете встречных требований предполагается существование двух встречных обязательств, совпадающих по составу сторон, поэтому определение права исходя из обязательственного статута нецелесообразно. По мнению Л.А. Лунца, зачет встречных требований возмо­жен в той мере, в которой это допускается нормами статутов обоих встречных требований: как того, против которого заявлен зачет, так и того, которое предъявлено к зачету. Как отмечает О.Н. Садиков, такое решение является необычайно сложным, и новейшая практика в определении применимого права к зачету идет по иному, более простому пути. Автор, опираясь на решение этого коллизионного вопроса в соответствии со ст. 148 швейцарского Закона о МЧП, считает разумным применение к зачету права, которому подчинено встречное требование, поскольку оно имеет большее значение, чем первоначальное требование.

В случае применения российского права возможен зачет встреч­ного однородного требования, срок которого наступил, не указан или определен моментом востребования (ст. 410 ГК РФ). При этом не допускается зачет требований, в отношении которых истек срок давности, и в других случаях, предусмотренных законом или дого­вором (ст. 411 ГК РФ). Для зачета достаточно заявления одной сто­роны (ст. 410 ГК РФ). Кроме того, российская практика выработала ряд правил, применяющихся для обоснования недопустимости зачет­ных сделок, например недопустимость зачета обязательств каузаль­ных с обязательствами абстрактными, необходимость согласия контрагента на осуществление зачета и др.

г) Новация. В отличие от уступки права требования новация предполагает прекращение существования ранее заключенного обя­зательства и возникновение нового. В силу того, что в новом обяза­тельстве продолжают участвовать те же стороны, нет необходимости в самостоятельном коллизионном регулировании этих отношений. Согласно ст. 1215 ГК РФ новация охватывается обязательственным статутом. Например, при новации долга по оплате товара в заемное обязательство к соглашению сторон о новации должно применяться право, действовавшее для прежнего обязательства, поскольку оно является первоначальным, а определить сторону, чье исполнение имеет решающее значение, практически затруднительно. Однако в самом соглашении о новации стороны могут предусмотреть и иное.

6. Коллизионные нормы международных соглашений. Россия участвует в ряде международных соглашений, содержащих коллизион­ные нормы. При этом в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы таких соглашений имеют приоритет перед положения­ми ГК РФ. Так, в соответствии с п. «е» ст. 11 Соглашения стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, если стороны, коммерческие предприя­тия которых находятся в странах-участницах Соглашения, не избрали применимое право, то применяется право места совершения сделки.

С учетом изложенного в качестве места подписания нередко указы­вается, например, г. Москва, даже если фактически контракт подписы­вался за пределами России. В результате в качестве применимого права будет признано российское. Однако если стороны не обозначили в кон­тракте место совершения сделки, то суд, рассматривающий спор, будет определять указанное место исходя из своего законодательства. В России местом совершения сделки в соответствии со ст. 444 ГК РФ считается место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту.

Привязка к месту совершения сделки была характерна для преж­него законодательства (ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г.). В частности, в одном из дел ВТАК признала приме­нимым к контракту итальянское право, поскольку местом соверше­ния контракта было признано место, где была совершена последняя подпись на договоре. В настоящее время договоры заключаются в большинстве случаев между отсутствующими сторонами путем на­правления оферты и акцепта. В результате контракты утрачивают связь с каким-либо конкретным местом и определение места совер­шения сделки является затруднительным, Закрепление указанной привязки в Соглашении 1992 г., как справедливо указывается в ли­тературе, «не соответствует современным тенденциям развития кол­лизионного права, отраженным в универсальных и региональных конвенциях».

Lex mercatoria

В Средние века коммерсанты, вовлеченные в европейскую и вос­точную торговлю, совершенствовали обычаи и обыкновения для ре­гулирования их торговых отношений. Эти обычаи и обыкновения, или lex mercatoria (торговое право), существовали в устной форме, и их обязательный характер предполагался торговцами. Со временем в различных сферах торговли нормы торгового права были восприняты рынками торговых держав в качестве обязательных норм международ­ного характера. Развитие концепции суверенитета государств в XVI в. привело к инкорпорации средневекового lex mercatoria национальны­ми законами посредством кодификации (в системах гражданского права) и инкорпорации в общее право (в системах общего права).

Начиная со второй половины XX в. в западноевропейской науке вновь обнаружился интерес к lex mercatoria. Сегодня в западной доктрине существует различное отношение к lex mercatoria: от пол­ного признания в качестве самостоятельного правопорядка до отри­цания. Все определения lex mercatoria можно квалифицировать по трем группам:

1) lex mercatoria - автономный правопорядок, созданный спон­танно сторонами внешнеэкономических отношений и существующий независимо от национальных правопорядка. Один из активных сторонников концепции lex mercatoria профессор Б. Гольдман оп­ределяет lex mercatoria как «систему общих принципов и обычно-правовых норм, спонтанно сложившихся в рамках международной торговли, существующих независимо от конкретных национальных правовых систем». Д. Якобсон утверждает, что «право, регулирую­щее международные коммерческие сделки (lex mercatoria) - это по существу транснациональная система права, которая выросла из контрактных обыкновений и обычаев, сложившихся в сообществе международных торговцев, банкиров и других лиц, занятых в мор­ской и страховой индустрии, и берет свое начало из обычаев средневековых торговцев»;

2) lex mercatoria - совокупность норм, достаточных для разреше­ния международных коммерческих споров, действующих альтер­нативно по отношению к национальному праву, применимому в противном случае. Данная дефиниция более прагматична. Она при­знает, что lex mercatoria не исключает применения национально­го права и фактически может в некоторых случаях подчиняться его нормам и практике. По мнению профессора А. Лоунфельда, lex mercatoria является источником права, созданным обычной прак­тикой, конвенциями, прецедентами и многими национальными за­конами, но не является самодостаточной (self-contained) системой, регулирующей все аспекты международного коммерческого права, с исключением национального права. Lex mercatoria может служить в качестве альтернативы коллизионно-правовому методу, который зачастую является искусственным и приводит к применению нацио­нальных норм, принятых отдельными государствами с намерением их применения к внутренним, а не международным сделкам, которые являются несовместимыми с потребностями и практикой междуна­родной торговли;

3) lex mercatoria — дополнение к применимому национальному праву, представляющее собой не более чем постепенную консолида­цию обычаев и установившейся практики в международной торговле. Эта дефиниция отражает минималистскую позицию, согласно кото­рой международные торговые обычаи, хотя и существуют и могут применяться судами или арбитражами, но не являются частью наци­онального права, а применяются скорее как положения, косвенно инкорпорированные в контракт.

В чем причина существования концепции «lex mercatoria»? Профессор О. Ландо пишет: «Выбирая lex mercatoria, стороны исклю­чают обращения к национальному праву и избегают применения норм, которые не подходят для регулирования международного кон­тракта, например кратких сроков исковой давности и других труд­ностей, созданных национальными законами, которые не известны в других странах, например требования общего права (common law) о встречном удовлетворении (consideration) и частном характере контракта (privity to contract). Более того, все те лица, которые вовлечены в процесс - стороны, адвокаты и арбитры, - ходатайству­ют и спорят на единой [правовой] основе, и никто не имеет преиму­щества в том, что дело рассматривается и решается на основании его собственного права, равным образом как никто не страдает от того, что дело регулируется иностранным правом». Однако критики этой концепции указывают на следующие обстоятельства.

1. Нормы lex mercatoria не способны заменить национальное право. Профессор П. Лагард - известный критик концепции lex mer­catoria - категорично заявляет, что возможность выбора ненацио­нального права не предусмотрена ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г., и всякая попытка сторон по осуществлению такого выбора приведет к признанию выбора права несостоявшимся, и в результате суд будет вынужден определить применимое право самостоятельно на основа­нии ст. 4 Конвенции. Важно заметить, что противники применения ненациональных норм и lex mercatoria соглашаются с тем, что сто­роны могут выбирать обычаи международной торговли для примене­ния к их контракту. Однако они не рассматривают такие обычаи как часть некой самостоятельно существующей ненациональной право­вой системы, а рассматривают их как совокупность норм, которые посредством признания национальными судами стали частью примени­мого национального права. Все страны в настоящее время предупреж­дают выбор системы права, которая не является частью национальной правовой системы. Если стороны осуществили такой выбор, он при­знается недействительным, и суд будет избирать применимое право к контракту на основании своего международного частного права. Общепризнанное обоснование для такого подхода состоит в том, что только система национального права может исчерпывающе опреде­лить обязательства сторон и обеспечить способ для их принудитель­ного исполнения. Как отметил лорд Диплок в деле Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insuarence Co. [1984 ], «контракты не спо­собны к существованию в юридическом вакууме. Они не более чем клочки бумаги, лишенные какого-либо правового эффекта, если они не делают отсылки к какой-либо национальной правовой системе частного права, которая и определяет обязательства, принятые сто­ронами контракта, путем использования определенных словесных категорий». Свобода выбора сторонами применимого права к их кон­тракту традиционно ограничивается национальными законами. Поэто­му если стороны, к примеру, подчинили свои отношения Принципам УНИДРУА, то обычно это рассматривается как простое соглашение сторон об инкорпорации этих Принципов в контракт, тогда как применимое право к контракту будет по-прежнему определяться на основании международного частного права страны суда.

2. Источники lex mercatoria четко не определены, а сама эта концепция носит размытый и неопределенный характер. Даже между активными сторонниками нового lex mercatoria не существует единства относительно его источников. Австралийский ученый О. Чаквумеру проанализировал источники этой концепции на предмет их способ­ности регулировать отношения в качестве самостоятельной системы права.

Наиболее часто к источникам нового lex mercatoria относят: 1) общие принципы права; 2) обычаи и обыкновения международной торговли; 3) модельные законы; 4) международные конвенции, как действующие, так и не вступившие в силу; 5) арбитражные решения; 6) стандартные формы контрактов. Так, общие принципы права могут быть установлены лишь из сравнительного анализа различных национальных законов. Однако разнообразие национальных право­вых систем (системы гражданского права, общее право, мусульман­ское право, обычное право) приводит к выводу, что существуют лишь несколько правовых принципов, которые действительно являются общими для всех правовых систем. К ним могут быть, в частности, отнесены принцип добросовестности, принцип pacta sunt servanda. Однако данные принципы являются настолько абстрактными, что вряд ли помогут в регулировании сложных коммерческих отноше­ний. В большинстве же правовых систем эти принципы разработаны и конкретизированы дополнительными нормами для их применения при разрешении конкретных дел.

Например, в деле № 6149 (решение 1990 г.) Арбитраж МТП отметил: «Если бы арбитраж решил, что lex mercatoria является применимым правом, [...] вероятно, он бы выполнил лишь одну часть своих обязан­ностей. Поэтому в данном деле арбитражу следует определить право, которое потребуется для разрешения вопроса о неосновательном обога­щении, его размере и ограничении требований из такого обогащения». В другом деле (№ 5904, решение 1989 г.) Арбитраж МТП заключил: «Несмотря на то, что стороны решили, что к контракту должны приме­няться общие принципы и обычаи международной торговли, арбитраж определил применимое национальное право для установления ставки процентов, поскольку lex mercatoria не содержит достаточных детали­зированных норм по этому вопросу».

Таким образом, существует лишь несколько единых для госу­дарств правовых принципов, которые к тому же являются настолько абстрактными, что способны регулировать конкретные отношения сторон лишь в контексте определенного национального законода­тельства.

Другие источники lex mercatoria — модельные законы (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбит­раже) и международные конвенции (такие как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи или Женевская конвен­ция о переводном и простом векселях) - хотя и признаны значительным числом государств, тем не менее не могут считаться универсальными. Обычаи и обыкновения международной торговли, которые часто обобщаются различными международными организациями (например, разработанные Международной торговой палатой ИНКОТЕРМС, UCP), хотя и являются общепризнанными, регулируют лишь отдель­ные аспекты торговых сделок. Типовые формы контрактов обычно создаются торговыми ассоциациями и предпринимательскими объ­единениями и различаются по торговой ассоциации, которая их со­здала. К примеру, правила канадской ассоциации по торговле зерном могут отличаться от аналогичных правил российских контрагентов. В этой ситуации неясно, какие проформы и типовые договоры со­ставляют часть и служат источниками нового lex mercatoria. Прак­тически то же самое можно сказать об арбитражных решениях.

Другой нерешенной проблемой lex mercatoria является иерархия его источников. Как должны соотноситься между собой различные источники, например международный обычай и арбитражное реше­ние, если они противоречат друг другу? Какому из этих источников отдать приоритет?

В равной степени одинаково ко всем источникам нового lex mercatoria относится то, что ни один из этих источников и даже их совместное применение не являются в достаточной степени полными и всесторонними для регулирования международных коммерческих сделок. Более того, и в будущем вряд ли стоит надеяться на то, что развитие этих обычаев и конвенций приведет к созданию автономной и всесторонней системы для регулирования всех международных коммерческих сделок. Причем большинство сторонников lex mercatoria признают этот факт. Так, О. Ландо отметил, что lex mercatoria - это «разбросанная и фрагментарная» область права, которая будет воз­растать с «увеличением числа модельных законов, международных торговых обычаев и обыкновений», хотя никогда не достигнет того «уровня всесторонности и системности, который присущ нацио­нальным правовым системам».

Таким образом, можно сделать вывод, что lex mercatoria не яв­ляется автономной системой права и не может служить регулятором международных коммерческих сделок в силу своей неопределенно­сти. Если стороны международных коммерческих сделок ссылаются на lex mercatoria как на регулятор их отношений, то суд или арбит­раж вправе применить такие документы, как Принципы УНИДРУА, в тех пределах, которые предусмотрены императивными нормами и публичным порядком. Равным образом ссылка на lex mercatoria как на применимое право вызывает необходимость для суда или ар­битража искать применимое к контракту право. Нельзя не отметить и того, что наибольшие перспективы lex mercatoria связаны с раз­витием международного коммерческого арбитража. Поскольку возможность применения сторонами lex mercatoria признается законами ряда стран (например, Франции и Германии), следовательно, не иск­лючены ситуации, когда решения иностранного арбитража, вынесен­ные на основании lex mercatoria, могут быть заявлены к исполнению на территории России. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. в России может быть отказано в их исполнении в силу проти­воречия публичному порядку РФ. В некоторых случаях право арбит­ров выносить решение в качестве дружеских посредников (amiable compositeur) или по справедливости (ex bono et aeque) истолковы­вается как возможность для арбитров применять вненациональное lex mercatoria (см. гл. XX).