Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК РФ)

Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК РФ). Отличия изготовления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов от их производства (ст. 228.1 УК РФ)

Модуль 6. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Преступления против государственной власти. Раздел 12. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Лекция 51. Преступления против здоровья населения. 2 часа.

План лекции:

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК РФ). Отличия изготовления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов от их производства (ст. 228.1 УК РФ).

2. Незаконное производство, сбыт и пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК РФ).

3. Квалифицированные составы незаконного производства, сбыта и пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК РФ).

Преступления против здоровья населения в теории уголовного права подразделяются:

1) общие виды преступлений против здоровья (ст.ст. 235 – 238);

2) преступления против здоровья населения, соединенные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ (ст. ст. 228 – 234 УК РФ);

3) преступления, связанные с причинением вреда здоровью граждан, с побуждением к отказу от исполнения гражданских обязанностей или совершению иных противоправных деяний по религиозным и иным мотивам (ст. 239 УК РФ).

В связи с распространенностью и актуальностью для правоприменительной практики преступлений, соединенных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, им будет уделено основное внимание.

Непосредственный объект преступлений, предусмотренных ст. 228 и 228.1 УК РФ - здоровье населения в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Предметом этих преступлений служат наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги. Определение этих предметов дано в Федеральном законе от 08.01.98 г. № 3 «О наркотических средствах и психотропных веществах» (далее – Закон).

Наркотические средства - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года.

Психотропные вещества - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 года. Отличие этих предметов друг от друга осуществляется по формальному – правовому признаку. Одни из них были установлены Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года, другие - Конвенцией о психотропных веществах 1971 года.

Аналоги наркотических средств и психотропных веществ появились в диспозициях рассматриваемых преступлений после внесения изменений ФЗ от 08.12.2003 г.

Федеральный закон № 3 от 08.01.1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» определяет их как запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят.

Из приведенного понятия можно выделить ряд признаков. Во-первых, ими могут быть только вещества синтетического или естественного происхождения. Это важно учитывать, поскольку, раскрывая понятие наркотических средств, законодатель помимо данной материальной формы назвал также препараты и растения, а при характеристике психотропных веществ - природные материалы. Установить критерии различия категорий «вещества естественного происхождения», «препараты» и «природные материалы», как верно отмечается в юридической литературе, крайне затруднительно, тем более что ни одна из Конвенций ООН, регулирующих сходные отношения, не допускает подобного терминологического смешения.

Во-вторых, вещества не должны быть включены в утвержденный Правительством РФ Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. В-третьих, химическая структура и свойства веществ должны быть сходны со свойствами наркотических средств и психотропных веществ. В-четвертых, они должны воспроизводить психоактивное действие наркотических средств или психотропных веществ.

Вместе с тем существует тесная взаимосвязь аналогов с сильнодействующими и ядовитыми веществами, которые являются предметом преступления, предусмотренного ст. 234 УК РФ «Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта», и указаны в отдельных Списках Постоянного комитета по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения РФ. И это способно вызвать сложности при установлении данного предмета. Так, два вещества Списка II Конвенции ООН от 21.12.1971 г. «О психотропных веществах» включены в списки сильнодействующих веществ, запрещенных к обороту на территории РФ (в частности, секабарбитал). Однако, перечисление их в данном внутригосударственном нормативном акте не меняет их свойств и психоактивного действия как психотропного вещества, поэтому такие вещества нужно признавать аналогами. При наличии всех необходимых признаков состава преступления деяния с ними необходимо квалифицировать по ст. 228 или 228¹ УК РФ, а не по ст. 234 УК РФ.

Для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

Существенное значение для квалификации по ст.228 УК РФ имеет количество конкретного наркотического средства, психотропного вещества или их аналога – крупный размер. Решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества. В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.

Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ состоит в незаконном приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (схема 1). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» раскрывает содержание этих действий.

Незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений или их частей, (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки.

Поэтому, если осуществляется противоправное изъятие наркотических средств и психотропных веществ у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно, в том числе путем сбора растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, либо их частей с земель сельскохозяйственных и иных предприятий, а также с земельных участков граждан, на которых незаконно выращиваются эти растения, то соденное подлежит квалификации по ст. 229 УК РФ «Хищение или вымогательство наркотических средств или психотропных веществ» (схема 3 и 4).

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе, для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Перевозка наркотических средств и психотропных веществ это умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного статьей 21 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах".

При этом следует иметь в виду, что незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов может быть осуществлена с их сокрытием, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортном средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и т.п.

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 № 14 предлагает определение незаконного изготовления, которое, на первый взгляд, немного отличается от предусмотренного в ФЗ от 08.01.98 г. Но это незначительное изменение имеет принципиальное значение для установления отличия изготовления от производства, которое выступает признаком другого состава преступления (ст.228.1 УК РФ). В частности, Закон определяет изготовление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов – как действия, в результате которых на основе наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров получены готовые к использованию и потреблению формы наркотических средств, психотропных веществ или содержащие их лекарственные средства. Тогда как, согласно тому же Закону от 08.01.1998 г., производство наркотических средств, психотропных веществ - это действия, направленные на серийное получение наркотических средств или психотропных веществ из химических веществ и (или) растений.

Отличие между ними состоит не в количестве завершенных циклов получения запрещенных к обороту средств или веществ, а в основе, используемой для получения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Из сравнительного анализа понятий Федерального закона вытекает, что при производстве могут применяться химические вещества, растения или их соединения, не являющиеся прекурсорами. Исчерпывающий список прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, указан в Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года № 76.

Серийное получение предполагает процесс, обеспечивающий как минимум три и более непрерывных завершенных технологических цикла по созданию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Установление этого возможно лишь на основании судебно- технологической экспертизы.

Производство как признак объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 228¹ УК РФ, по нашему мнению, будет иметь место при направленности действий виновного на серийное получение наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и отсутствии в Списке IV ингредиентов, используемых для их создания. С учетом вышеуказанного понятие изготовления в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14также нуждается в изменениях, потому что под ним понимают умышленные действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. После слова «веществ» необходимо, по нашему мнению, добавить «являющихся прекурсорами».

Под незаконной переработкой без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия по рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм.

Измельчение, высушивание или растирание наркотикосодержащих растений, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

С субъективной стороны преступление в ст.228 УК РФ характеризуется прямым умыслом. Лицо сознает, что незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, и желает совершить указанные действия. Обязательно следует устанавливать отсутствие цели сбыта. Единственной целью совершения действий, перечисленных в объективной стороне ст. 228 УК РФ, может выступать желание потребить наркотические средства и психотропные вещества.

Примечание 1 к ст. 228 УК РФ содержит специальное основание освобождения лиц, совершивших данное преступления, в случае деятельного раскаяния. Это освобождение возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (схема 2).

Вместе с тем закон (статья 75 УК РФ) не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Таким образом, правоприменителю следует руководствоваться при толковании этих положений двумя критериями: выдача их по своей воле и наличие реальной возможности дальнейшего хранения данных предметов, ноиз содержания примечания 1 к ст. 228 УК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ не ясно о каком задержании и каких следственных действиях идет в уголовном законе речь.

Российскому праву известно два задержания: задержание подозреваемого (гл. 12 УПК РФ) и административное задержание (ст. 27.3 КоАП РФ).

Согласно ст. 91 УПК РФ «Основания задержания подозреваемого» данное действие представляет собой меру процессуального принуждения при убедительных основаниях подозревать лицо в совершении преступления. Поэтому говорить о наличии собственной воли лица, выдавшего оружие в данном случае, нельзя, так как очевидно законное физическое и психическое воздействие на него со стороны сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, подозреваемый может быть подвергнут личному обыску (ст. 93 УПК РФ), который выступает также самостоятельным следственным действием.

Личный обыск подозреваемого или обвиняемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела, производится согласно ч. 1 ст. 184 УПК РФ при наличии оснований и в порядке, которые предусмотрены частями 1 и 3 ст. 182 УПК РФ «Основания и порядок производства обыска». Следователь или дознаватель не обязаны предлагать лицу перед личным обыском добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, поскольку такое предложение в соответствии с действующим законодательством необходимо только при обыске помещения или жилища. Несмотря на это, у подвергаемого обыску уже нет реальной возможности дальнейшего хранения вышеуказанных предметов.

Иная картина при административном задержании. Административное задержание есть кратковременное ограничение свободы физического лица, может быть применено в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении. Срок административного задержания по общему правилу не должен превышать три часа. Личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при лице, не является обязательным при задержании по КоАП РФ. Поэтому представляется возможным существование добровольной выдачи предметов преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, при административном задержании лица или задержании транспортного средства как мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

По смыслу дополнения об отсутствии добровольной выдачи, речь идет только в тех следственных действиях, целью которых является обнаружение и изъятие именнонаркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Фраза по «их обнаружению и изъятию» свидетельствует о том, что органы предварительного расследования должны располагать точными данными о наличии у конкретного лица этих предметов, обладающих видовыми признаками. К числу таких следственных действий, по нашему мнению, можно однозначно отнести производство выемки (см. ст. 183 УПК РФ).

Для производства обыска в отличие от выемки не требуется точного знания объекта, подлежащего изъятию, или места его нахождения. Это обстоятельство не ограничивает инициативу лица, владеющего наркотиками, психотропными веществами или их аналогами выдать их и дает нам основание думать, что добровольная выдача по-прежнему не исключена при производстве обыска. Ее наличие необходимо оценивать применительно к конкретным обстоятельствам.

Преступление, предусмотренное в ст. 228.1 УК РФ, отличается от предыдущего преступления размером наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, действиями объективной стороны и, в отдельных случаях, целью.

Так, уголовный закон связывает ответственность с совершением незаконных производства, сбыта или пересылки (схема 3). Характеристика незаконного производства была приведена раньше.А вотоконченным преступлением незаконное производство в ст. 228¹ УК РФ будет считаться с момента начала незаконного выпуска определенного наркотического средства и психотропного вещества с использованием технологического процесса, обеспечивающего серийное производство. В случае, если технологических процесс не был запущен по независящим от виновного лица обстоятельствам, а в материалах уголовного дела содержатся данные, свидетельствующие о направленности умысла лица на серийное получение предметов,предусмотренных ст. 228¹ УК РФ (например, аренда производственных площадей; приобретение инструментов, сырья или оборудования, достижение договоренности с квалифицированными химиками или другими специалистами, значительные запасы упаковочного материала, наличие договоренности о «поставках»), то виновный может быть привлечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 30 и соответствующей части ст. 228¹ УК РФ.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. При этом не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства или психотропного вещества, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.

В тех случаях, когда лицо в целях лечения животных использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин, кетамина гидрохлорид), в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ.

Действия лица, сбывающего с корыстной целью под видом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ какие-либо иные средства или вещества, следует рассматривать как мошенничество.

В этих случаях покупатели при наличии предусмотренных законом оснований могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, а также сильнодействующих или ядовитых веществ.

Под незаконной пересылкой следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по статье 228.1 УК РФ как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимися в нем указанными средствами или веществами независимо от получения их адресатом.

По букве закона цель сбыта не является обязательным признаком субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 228¹ УК РФ. Поэтому производство наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов и последующие хранение или перевозку без цели сбыта следует квалифицировать по совокупности ст. ст. 228 и 228¹ УК РФ. Таким же образом необходимо оценивать их незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта и дальнейшую пересылку.

Ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве признаков объективной стороны приобретение и хранение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с целью сбыта (схема 4).

Если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Об умысле на сбыт указанных средств и веществ могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.