Обычное право Африки

Под "обычным правом" Африки, Мадагаскара и ряда дру­гих регионов имеются в виду местные обычаи — от их арха­ичных (по существу еще доправовых) форм доколониального

474 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

периода до более развитых форм колониального и послеколо­ниального периодов.

В доколониальный период в странах Черной (экватори­альной) Африки (в Эфиопии, Сомали, Того, Бенине, Заире, Кении, Танзании, Конго, Мали, Уганде и др.) и на Мадагас­каре действовали различные местные обычаи, соответствовав­шие коллективистским, родо-племенным представлениям о правилах, формах и порядке общинной жизни людей. Эти ар­хаичные обычаи существовали в устной форме и передавались из поколения в поколение без заметных изменений. Каждая из многочисленных общин имела свои обычаи, которые выража­ли и подтверждали ее единство, самобытность и самостоятель­ность. Обычаи детально регламентировали весь строй жизни общины, поведение ее членов и предусматривали соответству­ющие санкции за их нарушения.

Споры, возникавшие в связи с нарушениями обычаев, в основном рассматривались старейшинами общины, племенными вождями и т.д., а там, где сложилась система централизован­ной власти, — соответствующими официальными судебными инстанциями.

Рассмотрение споров преследовало цель восстановить на­рушенное единство в данной социальной группе, достигнуть согласия и взаимопонимания между членами общины.

В колониальный период традиционные обычаи претер­пели существенные изменения под влиянием европейского права и законодательных реформ, проводившихся колониаль­ной администрацией. По общему правилу, значение местных обычаев признавалось колониальной администрацией и судами лишь в той мере, в какой они не противоречили нормам ев­ропейского права и судебного процесса, а нормы европейс­кого права и судопроизводства (английского, французского, бельгийского, португальского и т.д.) распространялись на на­селение колоний в той мере, в какой это соответствовало местным условиям и возможностям. Коллизии между тради­ционными обычаями и установленными для колоний нормами европейского права решались в основном в пользу европей­ского права.

Рецепция европейского права и трансформация традиций местных обычаев в процессе их приспособления к новым усло­виям привели в конечном счете к тому," что в колониях утвер­дились системы права их метрополий. Так, бывшие английские колонии (Золотой Берег, Гамбия, Кения, Нигерия, Уганда, Танганьика, Родезия, Сьерра-Леоне и др.) стали странами об­щего права, а бывшие французские, бельгийские, португаль-

Глава 7. Действие права 475

ские колонии (Мадагаскар, Мали, Конго, Того, Бенин, Заир и др.) — странами романо-германского права.

После достижения независимости развитие национально­го права молодых государств Африки продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих странах соответствующих евро­пейских систем права. Вместе с тем политика вытеснения тра­диционных обычаев и их замены нормами современного права претерпела в новых условиях значительные изменения, свя­занные с ростом национального самосознания освободившихся народов Африки. Это отчетливо проявилось в их стремлении увязать процесс модернизации своих общественных и государ­ственно-правовых форм с реабилитацией своих традиционных ценностей.

В сфере права такой подход нашел свое выражение как в признании обычного права самостоятельным источником на­ционального права в независимых африканских государствах, так и в интеграции (посредством законодательства и судебной практики) ряда норм и институтов традиционного обычного права с действующими в этих странах положениями европей­ского права.

Глава 7. Действие права

1. Понятие, механизм и эффективность действия права

Действие права — это совокупность всех форм проявле­ния его юридической силы. Под юридической силой права имеется в виду официальная, государственно-властная обще­обязательность и самих норм права, и принятых на их основе правовых актов, отдельных правовых норм, и права в целом как системы норм.

Понятие действия права, действия составляющих его норм выражает динамику права, процесс его реального регулятив­ного воздействия на уже урегулированные общественные отно­шения. Это динамичное состояние права, право в действии является, по сути своей, той целью, ради которой в результа­те правоустановительной деятельности официально формулиру­ется, текстуально выражается и документально (в соответству­ющих актах) закрепляется право в статике, "право в книгах".

Динамика права и статика права — два тесно взаимосвя­занных состояния и два взаимодействующих аспекта бытия

476 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права

права как особого социального регулятора. С одной стороны, само официальное установление права в его статике (в виде системы правовых норм, т.е. того, что общеобязательно в дан­ном государстве) осуществляется на основе и в соответствии с действующим правом, в рамках и в форме регулятивного про­явления его юридической силы. С другой стороны, право дей­ствует в тех формах и сферах, которые закреплены в статич­ном праве, "праве в книгах".

Статика и динамика права выступают как две взаимосвя­занные, дополняющие и предполагающие друг друга стадии (и формы проявления) единого процесса правовой регуляции: чтобы право действовало как регулятор, оно сперва должно быть установлено как регулятор. Правоустановление (установ­ление права в его статике) представляет собой исходную ста­дию правового регулирования — правовое регулирование в его абстрактно-общей форме, не конкретизирующей регулятив-но-правовое значение норм применительно к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях. Действие права (право в его динамике) — это завершающая стадия пра­вового регулирования, правовое регулирование в его предель­но конкретизированной форме — в виде конкретизации обще­го регулятивно-правового значения абстрактной нормы приме­нительно к конкретному поведению конкретного лица в конк­ретных условиях.

Обе эти стадии и формы правовой регуляции — и абстрак­тная и конкретная формы правовой регуляции, т.е. и право в статике, и право в действии, — имеют один и тот же меха­низм правового регулирования в виде юридико-логической кон­струкции нормы права. Право действует (т.е. в конкретной фор­ме воздействует на конкретное общественное отношение) по той же нормативно-регулятивной схеме, по которой в абстрак­тной форме им уже урегулированы соответствующие типы об­щественных отношений.

Механизм действия права — это механизм абстрактно-всеобщей правовой регуляции, конкретизированный и индиви­дуализированный применительно к конкретно-определенному случаю (и форме) проявления юридической силы действующего права.

Эта индивидуально-определенная (персонально-адресная) конкретизированность нормативного механизма действия права означает, что абстрактное правовое содержание всех трех си­стемных элементов нормы (диспозиции, гипотезы и санкции) должно быть адекватным образом конкретизировано примени­тельно к данному определенному случаю действия права.

Глава 7. Действие права 477

Основная регулятивная функция механизма действия пра­ва и юридико-логический смысл действия права в целом состо­ят в том, Чтобы наличную абстрактно-общую норму статич-: ного права, т.е. общее правило для общего случая, надлежа­щим образом преобразовать в актуальную "казусную" норму, т.е. в конкретное правило Для конкретного случая.

Если исходная стадия правовой регуляции представляет
собой движение от конкретных эмпирических объектов регу­
ляции — через их типологизацию — к установлению искомых
абстрактных норм права, то действие права осуществляется
по той же юридико-логической схеме (модели), но в обрат­
ном порядке: от абстрактных норм права — через их индиви­
дуализацию — к конкретным эмпирическим объектам. Такова
диалектика единства, различения и взаимодействия исходной
абстрактной формы и конечной конкретной формы правовой
регуляции и вместе с тем — права в статике и права в ди­
намике..

Существенной обобщающей характеристикой действующе­го права является эффективность действия права.