Коммуникативная теория права»

В апреле 2002 г. на расширенном заседании кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Санкт-Петербургского университета состоялось обсуждение курса лекций А.В. Полякова «Общая теория права», в котором была изложена «коммуникативная концепция». Во вступительном слове автор настаивал, что «развитие правовой теории требует обоснования новых вариантов» правопонимания, и признавался, что «именно проблема обоснования собственного видения права» (подчеркнуто мною. – О.М.) являлась для него основной при написании курса1021.

Однако заявка на новаторство блекнет, когда и создатель концепции, и высоко оценивающие ее отечественные правоведы относят «коммуникативную теорию» к интегральному типу понимания права. По А.В. Полякову, коммуникативная концепция – «один из важных вариантов интегрального правопонимания»1022. С ним полностью согласны Д.И. Луковская и Е.В. Тимошина, по мнению которых «коммуникативная теория права является на сегодняшний день наиболее разработанным вариантом интегрального правопонимания»1023. Закономерен вопрос: в чем же оригинальность автора, где смелый прорыв в юриспруденции, дающий основания для признания в качестве особой теории?

Воспроизведем «коммуникативное» определение права: «право как тотальная (?) интерсубъективная реальность рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется и феноменологически описывается как многоединство, включающее в себя как нормы, так и правоотношения, как ценности, так и правосознание, как правовые тексты, так и деятельность по их интерпретации и реализации»1024 (курсив мой. – О.М.).

Определение примечательно как по форме, так и по содержанию. Если свести его к части, выделенной курсивом, получается традиционное интегралистское определение, практически совпадающее с приведенным в предшествующей главе определением Г.В. Мальцева 1989 г., не претендовавшем и в то время на новизну. Суть его сводится к тому, что право есть «совокупность норм, идей и отношений». Конечно, есть между двумя определениями и расхождения, но они не столь принципиальны. Г.В. Мальцев, еще не изживший советского нормативизма, связывал эту совокупность с властью, т.е. с государством. А.В. Поляков от этого отошел, сблизившись в большей степени с некоторыми вариантами социологической школы. Кажется излишним и непонятным включение в приведенное определение ценностей в качестве самостоятельной категории наряду с правосознанием. Вызывает недоумение и требует пояснения определение права как тотальной реальности. К новеллам автора можно было бы отнести слово «многоединство», но оно лишь выявляет общий недостаток всех вариантов интегрального понимания права, заключающийся в недооценке неизбежных коллизий, даже антагонизма между включаемыми в право компонентами. В предшествующей главе отмечалось, что эта противоречивость послужила предметом особого внимания И.А. Ильина, Г.Д. Гурвича и других авторов.

Итак, если допустить что по существу «коммуникативное» определение полностью совпадает с интегральным подходом, с чем, кажется, согласны и сторонники, и противники «новой теории», придется признать, что «собственное видение права» свелось к форме изложения. В этом смысле оно очевидно и заключено в проведенной выше своеобразной преамбуле к интегральному определению. Напомним, что в ней речь идет о коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах, об онтологической интерпретации и феноменологическом описании. Преамбула настраивает на торжественный лад и побуждает ожидать сенсационных открытий, но их нет. Можно предположить, что речь идет о методах, которые использовал автор. Д.И. Луковская и Е.В. Тимошина пишут применительно к коммуникативной теории, что право «может быть адекватно познано только на основе современной научной методологии»1025. Но повторим еще раз: метод сам по себе не создает теории, если он не приводит к новым выводам, а выводы А.В. Полякова совпадают с взглядами авторов, которые не афишировали своей приверженности «методологическим подходам современной гуманитаристики», а иной раз и хронологически не могли ими пользоваться. Не является ли иногда чрезмерное увлечение постмодернистской методологией формой «научной накрутки» наподобие «торговой накрутки», столь характерной для рынка?

Тем же отсутствием новизны отмечены и все другие положения коммуникативной теории. В ходе упомянутого выше обсуждения на юридическом факультете СПбГУ А.В. Поляков выдвинул 14 тезисов, формулирующих суть своего подхода1026. Среди них есть спорные и бесспорные, но нет ни одного, который, во-первых, отличался бы оригинальностью, а во-вторых, раскрывал бы какие-то новые грани права, вытекающие из коммуникации. Вся теория свелась к тому, что «право невозможно без социальной коммуникации». Можно ли найти человека, для которого это умозаключение было бы открытием? А.В. Поляков видит в своей теории «новый взгляд на право, так как никогда ранее в нашей науке право напрямую не связывалось с идеей коммуникации; никогда коммуникация не ставилась в центр правовой онтологии»1027. Скромнее запрос профессора Гентского университета (Бельгия) М. ван Хука. Он всего лишь полагает, что «концепция коммуникации по отношению к праву может быть использована на различных уровнях», что она «релевантна» большинству аспектов права1028. Как и А.В. Поляков, М. ван Хук продемонстрировал такое использование идеи коммуникации. Но существеннее другое: нужно ли такое использование, дает ли оно что-нибудь, кроме новой терминологии, для выражения общеизвестных истин. Г. Еллинек писал: «Одно только стоит вне спора, – что право есть исключительно социальная функция и поэтому предполагает человеческое общение»1029 (или иначе коммуникацию). В 1900 г. это считалось очевидным и банальным. Сто с лишним лет спустя коммуникативная теория предстала как открытие. По мнению Д.И. Луковской, «А.В. Поляков создал оригинальную правовую теорию, которая имеет собственное имя, собственную родословную и уже сейчас занимает свое особое место в теории права»1030. Обсуждается, кто же первый, А.В. Поляков или М. ван Хук, разработал коммуникативную теорию1031. Предоставим решение этой серьезной науковедческой проблемы тем, кому нужно было прочесть сочинения названных авторов, чтобы осознать, что право – часть общественной жизни и как таковая немыслимо без коммуникации.

3. «Естественно-позитивная теория права».
 Общие черты новых теорий

В сравнении с гегельянской стилистикой В.С. Нерсесянца или пост- или неклассической терминологией А.В. Полякова «естественно позитивная теория» подкупает своей простотой и незатейливостью. Она была представлена профессором В.М. Шафировым (Юридический институт Сибирского федерального университета.) При описании теории воспользуемся ее последним по времени аутентическим изложением, относящимся к 2016 г.

В.М. Шафиров стремится раскрыть суть права в его исторической эволюции. «История права, – пишет он, – следуя логике человеческого измерения (?), прошла в своем формировании и эволюции три ступени: естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека (?); позитивное право; естественно-позитивное право»1032. При этом создается впечатление, что теория применима лишь к последней ступени.

«Естественное право, – разъясняет автор, – возникло в догосударственную эпоху, имело нравственные, религиозные, а не юридические корни». С этим можно согласиться, но его юридическая природа могла бы быть изложена точнее. Это все-таки право, но особое, обычное право, разумеется, органически связанное с религией. Но отождествление догосударственного естественного права с «естественными и неотчуждаемыми правами человека» не выдерживает критики. Такое представление о естественном праве появляется лишь в XVII в. (см. очерк эволюции взглядов на естественное право в предшествующей главе). Дело не в том, что эти мнимые права, как пишет создатель теории, «не получили официального закрепления и надежного обеспечения». Самая идея неотчуждаемых прав личности чужда не только древнему и средневековому, но и современному традиционному обществу.

На второй ступени «в процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение». «Появление в государственно-организованном обществе института “гражданство” позволило признать личность свободной, официально зафиксировать исходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты, – пишет В.М. Шафиров. – Вместе с тем позитивный фактор затмил собой истинный источник права – природу человека, выдвинув на первый план внешнее, властно-волевое обязательно-принудительное начало. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т.д. Но это был исторически закономерный этап развития права»1033.

В описании первой ступени при совершенно произвольном перенесении на доисторическое время современного понимания естественного права соблюдена хотя бы формальная логика. Она заключается в том, что в догосударственном состоянии естественное право служило регулятором общественных отношений, т.е. было действующим правом. Но при характеристике второй ступени и формальная логика нарушается. В чем состоит «противоречивое взаимопроникновение» естественного и волеустановленного, т.е. позитивного, права? Какова судьба естественного права, по-прежнему понимаемого как прирожденные права личности, в условиях, когда появились распоряжения власти, судебные решения и законы? Когда возник институт «гражданства», позволивший якобы признать личность свободной и официально зафиксировать исходный комплекс прав? Ведь признается как раз нечто противоположное, т.е. «полная или частичная несвобода людей», неравенство, привилегии, что полностью соответствует историческим сведениям. Не резоннее ли признать, что становление государства порождает институт подданства, а не гражданства, и этот институт гарантирует не свободу, а соответствие правового статуса человека его социальному происхождению и положению, что вполне сочетается с несвободой, неравенством и привилегиями? Именно такой была история, и в этом смысле признание «второй ступени» закономерным этапом развития оправдано. На этой ступени наблюдается отрицание естественного права позитивным правом. Естественное право перестает быть действующим, вытесняется позитивным правом.

В основе всех этих неувязок лежит наивное перенесение в прошлое современного понимания естественного права, тогда как в древности под ним понимались не неотчуждаемые права личности, а правила поведения, признаваемые, по Аристотелю, всеми народами в силу своей разумности. Именно поэтому рабство представлялось Аристотелю вполне естественным, а естественное (всеобщее) право сосуществовало с «условным», устанавливаемым в разных государствах, и оба они были действующим, т.е. в этом смысле позитивным, правом.

И наконец, «третья ступень – естественно-позитивное право». «Ее начало, – пишет В.М. Шафиров, – следует связывать со снятием классовых, сословных привилегий, преимуществ, утверждением юридического равенства всех людей перед законом, выдвижением человека, его прав и свобод на центральные позиции в юридической системе. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод. В полном объеме естественно-позитивное право раскрывает свой потенциал на современной стадии развития цивилизации»1034.

Воспроизведем авторское резюме теории: «В современных условиях, думается, право не может быть естественным или позитивным. Обладая бинарной природой (природой личности и политической природой), право может быть только естественно-позитивным»1035. Представляет интерес и авторская самооценка: «Единство и взаимодействие всех положительных сторон разных теорий (и особенно естественно-правовой и юридического позитивизма) на основе человеческого измерения (?) позволяют обосновывать новое качественное явление – понятие “естественно-позитивное право”. Причем понятие “естественно-позитивное право” в одинаковой мере имеет как научное, общемировоззренческое, так и непосредственно практическое, операциональное значение»1036.

Если относиться к представленной концепции как к самой общей характеристике главной тенденции исторического развития, ее можно было бы признать верной, хотя начисто лишенной оригинальности и новизны. Что история права, взятая как целое, при всех хронологических и страновых отклонениях и отступлениях демонстрирует постепенное, но неуклонное расширение сферы свободы человека, известно давно. Столь же очевидно, что права человека в планетарных масштабах в XXI в. уважаются в большей мере, чем в VI или XVI в. Если же рассматривать концепцию как попытку создания особого типа понимания права, ее следует признать несостоятельной. «Бинарность естественно-позитивного права» не раскрывает юридическую природу явления. Что делает «естественно-позитивное право» правом: соответствие прирожденным правам человека или официальное утверждение норм, обязательность которых гарантируется государственным принуждением, – вот в чем суть проблемы. Если права человека считаются императивными сами по себе, без государственного подтверждения, речь идет о естественно-правовой концепции. Но, если для признания нормы обязательной требуется государственное подтверждение, это верный признак юридического позитивизма. В этом случае принципы естественного права выступают лишь в качестве источника идей, а не обязывающей нормы. Позитивное право в случае его совпадения с естественно правовыми нормами или представлениями не перестает быть позитивным. Такое совпадение, безусловно, положительный фактор. В какой-то мере, хотя бы минимальной, оно существует всегда. Можно надеяться, что степень его возрастает «на современной стадии развития цивилизации», хотя такое хронологическое определение условно и расплывчато, непонято, в частности, относится ли оно ко всем странам. Но совпадение естественно-правовых принципов с нормами позитивного права не гарантировано. У них разные природа и источники. Естественное право исходит из справедливости, позитивное право, даже если оно не чуждо соображений справедливости, всегда соизмеряет ее с целесо­образностью. Позитивное право остается волеустановленным, это по преимуществу воля государства. Следовательно, это прежде всего средство проведения политики государства, обеспечения его интересов, а не прав и свобод. Как же быть, если эта воля вступает в противоречие с принципами естественного права, что случается часто и в современную эпоху?

Какое это будет право? Просто позитивное, без естественного? Следует ли признать, что оно существует параллельно с естественно-позитивным, а где-то рядом с ними находится естественное право как самостоятельная категория? Наконец, как следует относиться к позитивному праву, не являющемуся естественно-позитивным? На все эти вопросы концепция естественно-позитивного права не дает ответа, что представляет собой еще одно основание, чтобы отнести ее к разряду искусственных и неубедительных конструкций.

Три рассмотренные теории относятся к либеральному крылу оте­чественной юриспруденции. Помимо того что все они декларируют приверженность правам человека, правовому государству, институтам демократии, они обладают и некоторой методологической общностью, сближающей их с рядом других течений той же социально-политической направленности.

Авторы названных теорий ставят задачу преодолеть старое, как мир, деление права на естественное и позитивное. «В коммуникативной теории, – пишет А.В. Поляков, – имеет место попытка “снять” противоречия между “юснатурализмом” и “позитивизмом” и дать интегральное представление о праве, свободное от недостатков, характерных для обоих классических подходов»1037. Та же установка была у В.С. Нерсесянца, когда к традиционному нормативистскому определению он присовокупил положение о том, что правом являются только те установленные государством нормы, которые соответствуют формальным принципам свободы, равенства и справедливости, а все другие нормы представляют собой «неправовые законы». А.В. Стовба полностью солидарен с А.В. Поляковым: «Мой подход является попыткой мыслить право “по ту сторону” дихотомии позитивизм/юснатурализм»1038. В.М. Шафиров «устраняет» противоречие, предлагая «новое качественное явление – понятие “естественно-позитивное право”»1039.

Насколько правильно поставлена и разрешима ли эта задача? Если обратиться к истории, дуализм естественного и позитивного права представляется вечным, хотя основания его не всегда были одинаковыми. Как было описано в предшествующей главе, древнейшее различие между естественным и позитивным правом заключалось в источнике (или причине) их обязательности. Естественное право в силу соответствия природе человека и общества, разуму и справедливости соблюдается повсеместно без регулирования со стороны власти, т.е. оно – действующее право, как и условное, волеустановленное, или положительное право, являющееся дополнением к естественному праву и отражающее специ­фические местные условия и особенности. Два вида права не противоположны друг другу, хотя нельзя полностью исключить ситуацию, когда волеустановленное право противоречило бы естественному.

Первый шаг к современному пониманию естественного права был сделан стоиками. Они констатировали несоответствие ряда установлений положительного права природе и разуму, они провозгласили, что человек по природе своей свободен. С этого момента разрыв между естественным и позитивным правом по существу, а не по источнику их обязательности становится очевидным. Естественное право перестало быть действующим, превратилось в критерий оценки позитивного права, в требование, предъявляемое позитивному праву с позиций справедливости. Возник дуализм естественного и позитивного права. Такое понимание естественного права укрепилось в эпоху буржуазных революций. Естественное право превратилось в программу общественных преобразований, правовой идеал. Дуализм (противоречие) должного (естественное право) и сущего (позитивное право) полностью сохраняет свое значение и представляет собой источник усовершенствования правовых систем. Преодолеть этот дуализм значило бы остановить развитие права. Современная теория естественного права с развивающимся содержанием, сложившаяся в конце XIX в., направлена как раз против такой перспективы.

Столь же неубедителен и второй методологический постулат новых теорий, провозглашающий человека центром формирования правовой системы. Это называют «антропологическим поворотом» в юриспруденции1040. В.М. Шафиров говорит о «человекоцентристском подходе». «С позиций естественно-позитивного правопонимания, – поясняет он, – право (естественное право) как сторона и свойство личности возникает вне и до закона»1041. Право – свойство личности, а не необходимый атрибут жизни общества. Напомним еще раз суждения С.И. Максимова: личность – это «бытие в праве», основной вопрос философии права – «что такое правовой человек», а законы, судебные решения всего лишь «поверхностные явления права1042. Таково «антропологическое преломление» философии права.

Напрашивается сравнение антропологического поворота новых теорий с взглядами Гегеля. В его системе философии духа, состоящей, как известно, из трех частей – субъективный дух (тезис), объективный дух (антитезис) и абсолютный дух (синтез), нашлось место и для антропологии. Она фигурирует в качестве тезиса в триаде субъективного духа, рассматривающей человека как биологическую особь, обладающую чувственными, познавательными и волевыми способностями. Никакой предрасположенности к праву в природе этого биологического существа Гегель не выявляет. Триада субъективного духа не затрагивает явление права. Видимо, Гегель не считает человека «правовым существом».

Все проблемы государства и права рассматриваются Гегелем в рамках триады объективного духа, которая рассматривается как антитезис по отношению к субъективному духу. В объективном духе также присутствует человек, но другой, не тот, что в субъективном духе – не биологический, а, пользуясь аристотелевской терминологией, политический, т.е. общественный. Именно этот человек в обществе, в отличие от биологического человека, и служит основанием для противопоставления объективного духа субъективному в качестве антитезиса.

Но и этот общественный человек не является правовым существом. Он способен как на легальные, так и на антиправовые поступки, вплоть до тягчайших преступлений. Требуется сдерживающее воздействие внутренних (мораль) и внешних (нравственность, напомним, что Гегель определяет нравственность как законы и учреждения) факторов, чтобы побудить человека действовать в соответствии с правом1043. У Гегеля право вытекает из природы общества, а не человека. Насколько это содержательнее и глубже антропологических опытов авторов новых теорий права!