Пробелы в праве и пути их преодоления в практике применения. Аналогия закона и аналогия права

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многооб­разие общественных отношений, которые требуют правового ре­гулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридичес­кий характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Например, Конституция Российской Федерации (п. «е» ст. 83, п. «з» ч. 1 ст. 102, ч. 2 ст. 129) установила порядок назначения и освобождения от должности Генерального прокурора Российской Федерации. Вместе с тем нигде не содержится указания на возможность временного отстранения его от должности. Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» предусматривает отстранение прокурора от должности в случае возбуждения в отношении его уголовного дела вышестоящим прокурором. Над Генеральным прокурором никакой другой прокурор не стоит. Налицо неполнота правового регулирования[14].

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объ­ективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам:

1) в силу того, что законо­датель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие по­стоянного развития общественных отношений.

Способы восполнения пробелов:

1. Принятие норм права.

2. Аналогия закона.

3. Аналогия права.

При пробеле в праве правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. Одно из них закреплено в уголовных и уголовно – процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без закона». Естественным выходом для правоприменителя в такой ситуации являются отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. В правоохранительной деятельности, и прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном праве), аналогия запрещена. В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует другое правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Это закреплено законодательно: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона, суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства» (ч.3 ст. 10 ГПК РСФСР). Ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя, таким образом, отказать в правосудии.

Единственным способом устранения пробелов в праве явля­ется принятие соответствующим полномочным органом недо­стающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устра­нение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяю­щие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сход­ство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов — аналогию закона и аналогию права.[15]

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный слу­чай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения.

Применение закона по аналогии – это применение закона, предусматривающего наиболее сходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемый случай.

Например: лицо, выигравшее по лотерейному билету какую – либо вещь и получив её, обнаруживает в ней существенные недостатки, то его претензии (требование устранить недостатки, обменять вещь) носят правовой характер, хотя конкретной нормы, устанавливающей порядок разрешения соответствующих претензий, не существует. Здесь: недостатки вещи, полученной как выигрыш в лотерее устраняются по аналогии с нормами регулирующими порядок устранения недостатков вещи, купленной в магазине (договор купли - продажи).

Аналогия права применяется, когда в законодательстве отсут­ствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело ре­шается на основе общих принципов права. Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляют­ся в Конституции и других законах.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средст­ва в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

во-первых, ус­тановить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, при­званная регулировать подобные случаи;

в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);

в-четвертых, в решении по делу дать мотиви­рованное объяснение причин применения к данному случаю ана­логии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Таким образом, применение права по аналогии — это не про­извольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом

Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

1. Решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм.

2. Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должны быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках.

3. Выводы по аналогии недопустимы, если они прямо запрещены законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм.

4. Исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными.

5. Выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона.

6. Решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Аналогия в праве является не средством обхода закона, а средством обеспечивающим действительно правильное применение закона. Она может применяться лишь как исключение, а не как правило; её применение ограничивается узкими рамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных проделов в законе.

Вывод: итак, если дело разрешается в соответствии с нормой, регулирующей сходные с рассматриваемым случаем отношения, то здесь имеет место аналогия закона. Если по конкретному делу невозможно подобрать сходную аналогичную норму и решение принимается на основе общих принципов и смысла права, то здесь имеет место аналогия права. Существенное значение при аналогии права имеет правосознание.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

В данной работе нами были рассмотрены различные формы реализации права: соблюдении, исполнении, использовании, а также об особой форме реализации – применении права.

Выяснили, что процесс применения права проходит ряд обязательных стадий, которые призваны обеспечить законность применения права.

Ознакомились с проблемой существования пробелов в праве и возможностью их преодоления путём применения аналогии закона и аналогии права, что имеет для Вас, будущих юристов – практиков, большое значение.

В связи с несовершенством современного российского законодательства Вас должен был особо заинтересовать вопрос о выявлении и разрешении юридических коллизий, что пригодится Вам не только на практической работе, но и при изучении других дисциплин.

Библиография

1. Конституция Российской Федерации. М., Юридическая литература. 1993.

2. ГК РФ.

3. ГПК РСФСР

4. Бабаев В.К. Теория государства и права. Учебник. М., Юрист. 2002.

5. Гойман В.И. Действие права (методологический анализ) М., 1992.

6. Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1976.

7. Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М., 1992.

8. Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980.

9. Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Саратов. 1976.

10. Лазарев В.В. Теория права и государства. Учебник. М.: Право и закон. 2001.

11. Лазарев В.В. Социально – психологические аспекты применения права. Казань. 1982. С. 64.

12. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права.Учебник М., Спарк. 2000.

13. Марченко М.Н. Теория государства и права. Учебник. М., Зерцало – М. 2001.

14. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. М., Юрист. 1999.

15. Рассолов М.М., Лучин В.О., Эбзеев Б.С. Теория государства и права. Учебник. М., ЮНИТИДАНА. Закон и право. 2001.

[1] Под ред. В. К. Бабаева. Учебник. Теория государства и права. М., Юрист, 2002. С. 446.

[2] Теория государства и права. Курс лекций. / Под редакцией Н. И. Матузова, А.В. Малько. М., Юрист. 1999. С. 412.

[3] Теория государства и права. Учебник. / Под редакцией М. Н. Марченко. М., Зерцало – М. 2001. С. 562.

[4] Теория государства и права. Учебник. / Под редакцией М. Н. Марченко.. М., Зерцало – М. 2001. С. 562.

[5] Теория государства и права. Учебник / Под редакцией М. Н. Марченко. М., Зерцало – М. 2001. С. 560.

[6] Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник М., Спарк, 2000. С. 347.

[7] Гойман В.И. Действие права (методологический анализ) М., 1992. С. 45.

[8] Лазарев В.В. Социально – психологические аспекты применения права. Казань. 1982. С. 64.

[9] Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник М., Спарк, 2000. С. 352.

[10] Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1976. С. 53.

[11] Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М., 1992. С. 23.

[12] Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 52.

[13] Под редакцией В. К. Бабаева. Учебник. Теория государства и права. М., Юрист. 2002. С. 456.

[14] Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник. М., Спарк. 2000. С. 370.

[15] Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Саратов. 1976. С. 78.