Глава II. Этапы становления и развития фикций в праве

 

В данной главе будет подробно описан процесс эволюции фикций в праве, точно повторяющий процесс развития самого права.

 

Фикции в древнем мире

 

Мифы как фикции

 

Становление естественно-правовой мысли проходило ряд этапов: эпоха античности, Средние века и Новое время. В эпоху античности учение о естественном праве сформировалось как мифология права. В дальнейшем право природы (Physis) и позитивное право (Nomos) были противопоставлены друг другу*(74). Особое значение для развития будущей западноевропейской, и в частности немецкой философии права имели учения Платона, Аристотеля и римское право*(75).

В древние века человечество еще не освоило письменные формы источников права, поэтому, как отмечает А.И. Ковлер, "важным регулятором поведения древнейших людей была мифология, дающая вполне конкретные предписания о поведении общинников, ведь мифологическому мышлению свойственна та же логика, что и мышлению рационалистическому"*(76).

В.С. Нерсесянц вполне обоснованно утверждает по этому поводу: "В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм"*(77). Миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стремиться человек. Наряду с ритуалом, обрядом, обычаем и т.д., миф в Древнем мире является "источником нормативного регулирования жизни человека"*(78).

Свои рассуждения на тему мифологии приводит один из ярких представителей антропологии XX в. Б. Малиновский (1884-1942): "В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выражает, укрепляет и кодифицирует веру; он подтверждает действенность обряда и содержит практические правила, направляющие человека. Таким образом, миф является существенной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не интеллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной мудрости"*(79).

Кроме того, миф имеет большое значение для развития научной мысли, хотя наука не может вступать с мифологией в соревнование за истину, потому что миф не является научной теорией или гипотезой, даже если имеет наукообразную, рационализированную внешность. Но в исследовательских целях к мифу можно относиться как к научному факту, поскольку он реально существует и участвует в формировании социального поведения. Выяснение содержания мифа, а также его влияния на правовую действительность представляет довольно сложную исследовательскую задачу, решение которой не может быть поручено одной лишь юриспруденции. Правоведение в этом отношении оказывается в некоторой зависимости от полученных другими науками результатов. В обращении с мифологией правоведение использует выводы и наблюдения из исследований пограничных с ним наук. Насколько это возможно, оно может обращаться и непосредственно к самой мифологии - религиозным, философским, идеологическим доктринам и учениям, которые в этом случае принимаются не в качестве свода руководящих идей и аксиом, а в роли объекта, содержащего информацию о значимых для права мифологических положениях. Эта информация подлежит правовой интерпретации в том объеме, в каком мифология участвует в образовании и поддержании правового регулирования, включая государственное право*(80).

Миф внедряется в такие сферы человеческого бытия, как рождение, жизненные циклы, смерть, имитируя (курсив мой - О.Т.) при этом небесный архетип, т.е., выражаясь словами известного мифолога М. Элиаде, придает реальности причастность к "символизму центра"*(81). Например, много мифов и преданий связано с человеческой кровью. Еще в незапамятные времена люди знали, что кровь является носительницей жизни и обладает целебными свойствами. С почитанием крови связано множество увлекательных легенд, народных обычаев: родилась клятва, скрепленная кровью, взаимоотношения между людьми, а нередко и судьбы целых народов решались по тем или иным законам кровного братства или кровной вражды*(82).

Миф, пожалуй, был самым распространенным видом юридических фикций в древнем мире. Миф в переводе с греческого означает: 1) сказание, передающее представления древних народов о происхождении мира.; 2) вымысел*(83).

Напомним, что фикция определяется в словарях как выдумка, вымысел, что обуславливает близкую взаимосвязь между данными явлениями, позволяющую проводить тождество между ними, которое мы попытаемся более подробно проследить ниже*(84).

Взятый на веру, миф освобождает человека от сомнений и неуверенности. В данном случае вымысел мифа (фикция, по сути) позволил упорядочить определенные отношения в обществе. Без этой поддержки люди до сих пор еще не показали себя способными организовать социальную жизнь. Мифы и сказания разных народов представляют собой бесценный материал об обычном праве древнего человека. Существует достаточно большой объем литературы, посвященной мифам*(85).

При всех различиях, в восточных и античных правовых воззрениях имелось немало общего, прежде всего в закономерностях становления правовой мысли. В частности, как в Древней Греции, так и на Древнем Востоке правовые представления на начальном этапе их возникновения выражались в форме мифов, поэтических сказаний о богах и героях, которые нередко приобретали вид гимнов в честь богов (гимн Атону в Древнем Египте или гимн божеству договоров Митре в Древнем Иране). Близки к ним по смыслу и славословия в честь свершений земных представителей богов, например, фараонов - сынов бога в Египте или правителей по мандату Неба в Древнем Китае. Такие категории как "сыновья бога" и "мандат Неба" явно фиктивны, т.е. условны, и были просто необходимы в древнем обществе. В таком качестве миф не только объяснял тайны мироздания, но выполнял также функцию обоснования и оправдания существовавшего в обществе порядка и его единства с окружающей средой и даже Космосом. Он являлся весьма авторитетной формой для закрепления социальных норм, их словесно-образного и ритуального выражения и толкования. На ранних стадиях формирования права и правовой мысли миф отчасти выполнял ту же роль, какая впоследствии выпала на долю закона и правового обычая, что во многом было обусловлено особой манерой пользования словом как способом символического обозначения запретов, дозволений и иных форм регуляции поведения человека*(86). Если человек не имеет определенной веры или держится убежденного безверия, это само по себе еще не делает его мировоззрение, восприятие, эмоциональность, поведенческие реакции вполне свободными от мифологии. Литература, произведения искусства, продукты массовой культуры насыщены поступающими из мифа сюжетами, идеями. Всем с раннего детства знакомы сказки, в которых содержится большое количество вымыслов и выдумок, что очень близко приближает их к мифам. В переживаниях, чувствах, убеждениях тоже присутствуют религиозно зависимые, производные от мифологии составы.

В этой связи не можем себе позволить не упомянуть о мифических символах русских сказок, которые содержатся в преданиях наших предков, обладая магической силой. Возьмем, например, тройку - настоящую королеву фольклора, мифов и сказок. Ведь у нас уж если плакать, то в три ручья, если врать, то с три короба, если согнуться, то в три погибели и т.д. Счастье находится за тридевять земель, в тридесятом царстве, и чтобы его найти, необходимо истоптать три пары железных сапог и съесть три железных хлеба. Можно перечислять до бесконечности: три богатыря, у отца три сына, перекресток трех дорог, три попытки, три желания и т.д.

Не будем углубляться в исследование соотношения фикций и символов, так как это является достаточно объемным проектом, достоянием целого параграфа или даже главы. Отметим лишь тот факт, что тройка - символ волшебного совершенства, а волшебство и волховство - в славянских языках однокоренные слова. Как известно, жрецы-волхвы обладали тайной священного знания. Они и подарили миру первые варианты сказок, поведав доступным языком о строении Вселенной, о взаимоотношениях с ней человека, о законах и правилах общения. Священный миф - система знаний, объяснявших устройство мироздания, - был ведом лишь посвященным. А сказка в данной ситуации служила упрощенным пересказом.

Определенную роль сыграл миф в зарождении древнерусского права, что не могло не отразиться на последующем формировании отечественной правовой мысли в Средние века. Вот что по этому поводу отмечает Т.Е. Канюкова: "Несомненным является тот факт, что на протяжении XIV - начала XVI в. религиозно-историческая идеология (в виде мифов и теорий) была причастна ко многим актам и тенденциям в становлении и развитии московского права"*(87).

Таким образом, в результате проведенного исследования функциональной сущности мифа возможно прийти к следующим выводам:

1. Фикция может проявляться в различных формах: сказаниях, балладах, преданиях и пр. Ярким выражением, одной из форм существования фикции является миф.

2. Миф является фикцией не только в бытовом, общепринятом значении, но и представляет собой фикцию правовую, способную регулировать общественные отношения на ранних этапах развития человечества.

3. Миф с древних времен является источником права*(88). Фикция, выраженная в определенной правовой форме (например, в качестве мифа), может наполнять собой источник права. Если основное содержание мифа составляет фикция, то за ней можно признать регулятивный характер.

 

Фикции в иудаизме

 

Источниками права (Галахи) современного ортодоксального иудаизма являются Танах (письменная Тора) и Талмуд (устная Тора). Галаха регулирует, в частности, те сферы жизни евреев, которые в иных правовых системах регулируются как законодательством, так и корпоративным и обычным правом. Указанные источники содержат довольно большое количество уловок (или фикций).

Аарамот (уловки), которые часто встречаются в Талмуде, очень напоминают юридическую фикцию. Данный вывод можно пояснить следующим примером. В талмудическом трактате Шабат рассматривается ситуация, когда животное и его детеныш падают в колодец в праздник Йом Тов. Согласно принятому мудрецами закону животное нельзя перемещать в Йом Тов, поскольку оно считается мукце*(89). Когда же требуется мясо для еды, его можно перемещать, чтобы зарезать. Если бы речь шла только об одном животном, провалившемся в колодец, то решение было бы простым: животное разрешалось бы поднять для его убоя. Но в данном случае возникает осложнение: Тора запрещает убивать животное и его потомство в один и тот же день. Поэтому нельзя извлечь обоих животных из колодца, чтобы зарезать одновременно. Рабби Йеошуа*(90) предложил такую уловку: "Пусть вначале поднимут одно из этих животных из колодца с намерением зарезать, но затем не зарежут его*(91). Вслед за этим извлекут другое животное, чтобы зарезать его, и тогда, действительно, можно зарезать любое животное, какое хочешь"*(92).

В этом решении присутствует, конечно, элемент фикции. Поднимая животное из колодца, хозяин должен иметь твердое намерение зарезать его. Однако это "намерение" вступает в противоречие со знанием, что он передумает. Поэтому в описанном здесь случае аарама не является средством внесения поправки в закон или преодоления трудности, созданной законом. Здесь ситуация иная: животное оказалось в тяжелом положении, а Тора решительно запрещает причинять боль животным и мучить их. К тому же запрет перемещать мукце не относится к случаям, когда животное приходится двигать, чтобы избавить его от страданий. Однако рабби Йеошуа использует здесь метод аарамы для напоминания, что в обычных условиях животным разрешается манипулировать в Йом Тов только для того, чтобы зарезать*(93).