Фикции в древнеримском праве

 

Как было сказано выше, нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А.М. Ширвиндт, "правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники"*(116).

Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса*(117) мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: "Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность - это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь нечестен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел"*(118). То есть, если "осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, - значит, не лишен коварства", а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией.

Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, так как соглашение предусматривало большее число третейских судей и его присутствие могло склонить их к его суждению*(119). В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других.

Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста - Юлиана*(120). Вот небольшой пример из его рассуждений: "Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (курсив мой - О.Т.), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил*(121).

А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий*(122): "То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему"*(123). В данном рассуждении частица "бы" предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав.

В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора "как совершенно подобный ему"*(124). Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства - sponsio praejudicialis, фикция брака - coemptio fduciae causa, фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipatio, а также иск о приобретении собственности в порядке injurecessio*(125).

Например, sponsio praeiudicialis, или стипуляция*(126), использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска для того, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudicialis, когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы: "о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску". С.А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и не юридические споры*(127).

Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (a ctio utilis), иски с фикциями (action fictia), иски по факту actions in factum) и иски с перестановкой субъектов (action permutation personam)*(128).

Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы с фикцией. Эти формулы, которые "содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая"*(129).

Широко известна так называемая fictio legis Corneliae - фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу*(130). Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой была создана эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и смотрело на такого римлянина как на лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т.е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания*(131). Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т.е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле*(132).

Интересно, что статус раба представлял собой, по сути, тройную фикцию, так как раб, будучи человеком, ничего из себя не значил, т.е. был ничем, но в случае купли-продажи являл собою вещь. Таким образом, четко видна тройственная условно отождествляющая позиция по отношению к рабам: человек, вещь и ничто.

Отчетливо разграничивает положение рабов в системе iuscivilis и iusnaturalis Павел: "Что касается цивильного права, то рабы считаются за ничто, однако в естественном праве иначе, потому что согласно естественному праву все люди между собой равны"*(133).

В Институциях Гая упоминается еще две фикции. Одна из них содержалась в законе Корнелия. В случае если лицо за совершение какого-либо преступления по Корнелиевому закону изгонялось из пределов Рима и теряло римское гражданство, то его дети переставали быть в его власти (patria patestas), "как если бы он умер"*(134). По поводу второй фикции Гай прямо заявляет, что лица, вернувшиеся из вражеского плена, приобретали все прежние права "на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы"*(135).

Приводя примеры применения фикций в древнеримском праве, нельзя проигнорировать представление об институте юридического лица у древних римлян, фундаментально исследованное профессором церковного права Императорского Московского университета Николаем Семеновичем Суворовым (1848-1909)*(136).

К юридическим лицам по римскому праву (императорского периода) автор относит:

1) государство;

2) императорский престол;

3) политические общины (города и колонии, ассоциации римских граждан, селения, провинции*(137));

4) вольные союзы (религиозные коллегии, похоронные коллегии, политические клубы, коллегии ремесленников, коллегии подчиненного служебного персонала);

5) церковные институты (церкви, монастыри, богоугодные заведения и др.);

6) лежачее наследство*(138).

Н.С. Суворов отмечает, что основные признаки и черты юридического лица были выявлены именно римскими правоведами.

Признаки эти таковы*(139):

1) независимость существования юридического субъекта от смены или выбытия его отдельных членов;

2) наличие собственного имени, под которым ведутся дела юридического лица;

3) наличие обособленного имущества, находящегося в собственности юридического лица, а не его членов, управляющих или пользователей его услугами;

4) наличие самостоятельных прав и требований у юридического субъекта и его членов;

5) возможность юридического лица и отдельных его членов вступать в гражданские правоотношения как равные субъекты;

6) возможность для юридического субъекта искать и отвечать в суде*(140).

В древнеримском уголовном праве также применялись фикции. Так, к преступлениям "против величия римского народа" (lex maiestatis) суланский закон 88 г. до н.э. относил деяния, направленные против "величия богов", сената, магистратов, трибунов, городских властей. Сюда же входило дезертирство из армии*(141). Здесь мы видим условное приравнивание, как представляется, тяжких и менее тяжких преступлений (например, против "величия богов" и дезертирство из армии). И, видимо, наказание за эти на первый взгляд неоднородные преступления были примерно одинаковы по своим санкциям. Вероятно, в то время, когда армия была грозной силой, на которую возлагали большие надежды как императоры, так и политики, важно было поддерживать строгую дисциплину в ней самой. И римские юристы, используя фикцию, приравняли друг к другу (условно) два рассматриваемых нами вида преступлений.

Применение фикций широко использовалось не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, например в Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок - откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок - откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок - откуп от наказания медью 3 цзиня.

Эта система откупа в Древнем Китае чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве.

На применение принципа эквивалентности при использовании административных санкций указывает известный ученый И.И. Веремеенко*(142). Заметим, что в настоящее время тенденция замены лишения свободы альтернативными наказаниями поддерживается и развивается*(143).

Закономерностью развития правовых взглядов является их постепенное выделение из совокупности религиозных, философских и нравственных суждений, свойственных ранним этапам развития человечества. Как само право, так и правовая мысль возникли не сразу - они выкристаллизовывались в течение многих веков*(144).

Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным*(145).

Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая условность их содержания. Однако еще в памятниках права Древнего Востока можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792-1750 гг. до н.э.), в параграфе 7 которых говорится: "Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить"*(146). Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся.

Аналогичное отождествление мы видим и по отношению к плодам, которое применяли римские преторы, используя фикцию для упрощения регулирования отношений. "Претор говорит: "Я запрещаю применять силу с целью не позволить какому-либо лицу каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его земельного участка на твой. Названием желудь охватываются все плоды (курсив мой - О.Т.)"*(147).

Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях:

1. В договорных отношениях римское право использовало следующую фикцию: "Proprieenimdiciturresnonreddita, quaedeteriorredditur" - считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной*(148). Эту мысль подтверждает Павел: "Лабеон и Сабин считают, что если одежда возвращается разорванной или вещь возвращена испорченной, например разбитая чашка или доска со стертой росписью, то очевидно, что вещь "не существует", потому что цена таких вещей заключена не в материале, а в искусстве их обработки"*(149). То же самое относится и к украденным вещам, которые по факту вещами в правовом смысле не считаются*(150).

2. В деликтных обязательствах действовала фикция, согласно которой лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении: "Quodquisexculpasuadamnumsentit, nonintellegiturdamnumsentire" - считается, что не потерпел ущерб тот, кто сам в нем виноват*(151).

3. В сфере правового регулирования наследственных отношений при толковании содержания завещания применялась специальная фикция: "Quaeintes tamentumoitasuntscripta, utintelleginonpossint: perindesunt, acsiscriptanonessent" - непонятные слова в завещании считаются ненаписанными*(152).

На основании изложенного выше можно с уверенностью сказать о том, что фикции широко применялись римскими юристами*(153). Подтверждением этому служат слова одного из последователей исторической школы права О. Гирке*(154), по выражению которого, для римских юристов был безразличен тот материал, который был предметом применения фикции, "и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно"*(155).

Вывод. Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации.