2020-04-07
203
"РОБОТИЗАЦИЯ" ТОРГОВ - НОВЫЙ ВЫЗОВ В БОРЬБЕ
С КАРТЕЛЯМИ? <108>
--------------------------------
<108> В статье изложена авторская позиция, которая может не совпадать с официальной позицией ФАС России.
Статья посвящена некоторым современным проблемам, возникающим в ходе расследования дел, связанных с картелями. Анализируя возможности и функционал одного из достижений цифровизации в сфере закупок (аукционных роботов), авторы приводят примеры дел по сговорам на торгах с использованием подобных программных модулей, а также предлагают оценить риски, связанные с использованием подобных роботов с точки зрения действующего законодательства.
Ключевые слова: картели, сговоры на торгах, цифровизация, "роботы".
Активное развитие цифровых технологий приводит к интенсивной трансформации всей системы общественных отношений. В то время как диджитализации подвергаются те сферы, которые на первый взгляд невозможны без человеческого участия <109>, одной из наиболее развитых "цифровых" сфер в России, на наш взгляд, продолжает оставаться сфера торгов (государственных и муниципальных закупок, продажи имущества должника в рамках процедуры банкротства). Так, первые электронные торговые площади (ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "РТС-тендер", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ГУП "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан", а также ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа") для государственных и муниципальных нужд были отобраны и утверждены еще в 2009 году <110>. Согласно Перечню, утвержденному распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008. N 236-р, с 01.01.2010, размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно было производиться путем проведения открытых аукционов в электронной форме. Таким образом, все аукционы были переведены в электронную форму.
|
|
|
--------------------------------
<109> Так, например, прокуратура округа Буэнос-Айрес уже успела подвести промежуточные итоги тестирования программного приложения Prometea, способного за 10 секунд вынести и оформить судебное решение по ряду категорий гражданских и административных дел. Оказалось, что местными судьями были утверждены 100% решений, принятых за последний год с помощью искусственного интеллекта (This AI Startup Generates Legal Papers Without Lawyers, and Suggests a Ruling. URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-10-26/this-ai-startup-generates-legal-papers-without-lawyers-and-suggests-a-ruling (дата обращения: 16.03.2019). О подобных разработках для отечественных судов не так давно сообщала и председатель Московского городского суда Ольга Егорова (Приговоры в суде будут выносить роботы. URL: https://www.kp.ru/daily/26816/3853172/ (дата обращения: 16.03.2019)).
|
|
|
<110> Приказом Минэкономразвития России от 26.10.2009 N 428 и Приказом Минэкономразвития России и ФАС России от 14.11.2009 N 466/763.
Одной из целей цифровизации системы закупок являлась проблема сговоров на торгах <111>. При электронных торгах действительно сложнее достигнуть антиконкурентного соглашения, поскольку одним из основных требований к первым частям заявок, подаваемых на электронный аукцион, является их анонимность. Предполагается, что потенциальные участники сговора не знают друг о друге до начала аукциона и в процессе участия в торгах, а значит, вступить в картельное или иное антиконкурентное соглашение значительно сложнее. Тем не менее недобросовестные участники торгов даже в подобных условиях находят возможности ограничения конкуренции в собственных интересах, в связи с чем уже в 2011 году было возбуждено первое дело по сговору на электронных торгах для государственных и муниципальных нужд.
--------------------------------
<111> Подробнее об антимонопольном регулировании в цифровую эпоху см.: Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики"; ФАС России; под ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова и Е.А. Войниканис. М.: Изд. дом. Высшей школы экономики, 2018. 311 с.
ФАС России обнаружила признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) со стороны ИП Еске Н.Ю. и группы лиц: ООО "Блиц", ООО "Сириус", ИП Бородина М.А. По итогам рассмотрения дела было вынесено решение, согласно которому ИП Еске Н.Ю. и входящие в одну группу лиц ООО "Сириус" и ООО "Блиц" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен при проведении открытых аукционов в электронной форме на поставку продуктов питания для лечебных учреждений г. Надыма Ямало-Ненецкого автономного округа. Решение по данному делу примечательно еще и тем, что именно в нем антимонопольным органом впервые было использовано распространенное (сегодня) доказательство реализации антиконкурентного соглашения, заключающееся в использовании участниками антиконкурентного соглашения одного IP-адреса <112>.
--------------------------------
<112> Решение ФАС России от 06.04.2012 N АЦ/10491 по делу N 1 11/141-11 о нарушении антимонопольного законодательства.
На сегодняшний день ФАС России возбуждается около 400 дел о нарушении ст. 11 Закона о защите конкуренции ежегодно, при этом около 85% указанных дел - это сговоры на торгах <113>. За прошедшие годы сговоры на торгах изменились не только количественно, но и качественно. Так, например, нельзя не отметить, что, в то время как отечественные компании в целом все шире начинают использовать достижения цифровизации <114>, участники антиконкурентных соглашений также все чаще используют в своей деятельности различные инновационные решения <115>. Очевидное противоречие между "отсутствием регулирования и желанием участников процесса, как можно скорее сделать доступными и удобными для всех современные цифровые инструменты" <116> в сфере закупок приводит к "созданию "опережающих" антиконкурентных практик" <117>.
--------------------------------
<113> Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год. Интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России // СПС "КонсультантПлюс".
<114> Определенный интерес, на наш взгляд, в этом отношении представляют последние результаты исследования "Бизнес-лидеры в эпоху искусственного интеллекта", проведенного компанией Microsoft, согласно которым руководители российских компаний внедряют искусственный интеллект гораздо активнее своих иностранных коллег (Microsoft: Россия стала лидером по внедрению искусственного интеллекта. URL: https://rg.ru/2019/03/06/microsoft-rossiia-stala-liderom-po-vnedreniiu-iskusstvennogo-intellekta.html (дата обращения: 16.03.2019).
|
|
|
<115> Картель не пройдет. ФАС настаивает на усилении ответственности за антиконкурентные соглашения. URL: https://www.moscowtorgi.ru/news/Antimonopolnyy_komitet/6031/ (дата обращения: 16.03.2019).
<116> Нестеренко А.К. Реформа корпоративного права в России продолжается // Закон. 2019. N 1. С. 16.
<117> Согласно оценкам Андрея Тенишева, в настоящее время 90% российских картелей являются "традиционными", а 10% - "современными" (использующими инновации), причем доля последних растет (см.: Картель не пройдет. ФАС настаивает на усилении ответственности за антиконкурентные соглашения. URL: https://www.moscowtorgi.ru/news/Antimonopolnyy_komitet/6031/ (дата обращения: 16.03.2019).
Одним из примеров сказанного могут служить так называемые аукционные роботы. На сегодняшний день существуют различные варианты легальных программных модулей, позволяющих автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения и интегрированных непосредственно в интерфейс электронной торговой площадки. Отмеченные модули могут иметь различные наименования, например аукционный робот ЗАО "Сбербанк-АСТ", режим автоторга РСТ-Тендер и др.
Использование аукционных роботов возможно непосредственно на стадии участия в электронном аукционе, т.е. на стадии подачи ценовых предложений. Так, после успешного формирования и подачи заявки на участие в электронном аукционе участнику аукциона становится доступна возможность, обеспечивающая участие аукционных роботов от имени такого участника. Для активации робота участник торгов входит в личный кабинет по сертификату электронной цифровой подписи, выбирает интересующий аукцион и дает согласие на использование робота в ходе аукциона, подтверждая, что предложения о цене контракта, поданные аукционным роботом и зафиксированные в системе, являются предложениями о цене контракта, поданными от имени такого участника. Участник также устанавливает параметры работы аукционного робота - шаг работы (шаг снижения НМЦК), а также минимальное (лучшее) предложение о цене контракта, которое может сделать робот во время проведения аукциона. После настройки параметров участник активирует робота, подтверждая заданные параметры аукционного робота посредством использования цифровой подписи, что свидетельствует о юридической значимости действий участника по использованию аукционного робота и действий, совершаемых самим роботом от имени участника по заранее заданным параметрам. Таким образом, действия, совершаемые аукционным роботом от имени участника, признаются действиями, совершаемыми самим участником.
|
|
|
Во время проведения электронного аукциона активированные роботы начинают подавать предложения в определенные отрезки времени (зависит от настроек того или иного робота). Каждому роботу, встроенному в интерфейс торговой площадки, присваивается сквозной порядковый номер в хронологическом порядке активации роботов в системе. Вместе с этим с момента начала проведения электронного аукциона и до завершения работы аукционного робота (т.е. достижения роботом заданного при активации лимита), участник аукциона может деактивировать аукционного робота и подать предложение о цене контракта вручную <118>.
--------------------------------
<118> Разъяснения ФАС России "Об аукционных роботах" (исх. от 28.06.2018 N АЦ/49006/18).
Важно при этом отметить, что использование роботов не запрещено антимонопольным законодательством и позволяет решить целый спектр задач: экономия времени участников торгов; оптимизация работы (актуально для участников, параллельно участвующих в десятках аукционов по всей стране); исключение человеческого фактора и др. Однако недобросовестные участники электронных аукционов нашли собственное применение указанным программным модулям, явно не соответствующее их изначальному назначению.
Так, например, Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области пришло к выводу, что в действиях ООО "Орко-инвест" и ООО "УК ЦОО" имело место соглашение, заключающееся в минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта при условии отсутствия иных участников торгов. Указанное обстоятельство подтверждено тем, что "при вступлении в игру иных юридических лиц ООО "Орко-инвест" и ООО "УК ЦОО" меняли свое поведение и начинали конкурентную борьбу" путем деактивации аукционных роботов и подачи предложений в "ручном" режиме <119>.
--------------------------------
<119> Решение УФАС по Мурманской области по делу N 05-03-16/6.
В другом примере, в целях реализации заранее выработанной стратегии поведения, ООО "Валирия" и ООО "Эгамед" в части электронных аукционов, в которых они принимали участие, устанавливали лимит снижения для аукционного робота - 0,5% с шагом в 0,5%, соответственно, подавали одинаковые ценовые предложения. Победителем в аукционах признавалось ООО "Валирия", поскольку предложение ООО "Валирия" о цене контракта поступало раньше <120>. Разница между временем подачи ценовых предложений во всех случаях составляла 0,003 секунды, в связи с тем что аукционный робот ООО "Валирия" был создан раньше, чем аукционный робот ООО "Эгамед" <121>.
--------------------------------
<120> Порядок очередности роботов, как правило, устанавливается согласно присвоенному ему [роботу] при активации порядковому сквозному номеру. То есть в случае, если участниками аукциона роботы были настроены на подачу одинаковых предложений, ценовое предложение будет подано сначала от имени того участника аукциона, которым аукционный робот был создан раньше. Следовательно, ценовое предложение от имени лица, создавшего аукционного робота позднее, будет принято торговой площадкой также позже. При таких обстоятельствах лицо, которое настроило аукционный робот раньше, станет победителем аукциона при воздержании от дальнейшей подачи ценовых предложений участниками электронного аукциона, поскольку ценовое предложение такого лица гарантированно поступит раньше в автоматическом режиме.
<121> Решение ФАС России по делу N 1-11-166/00-22-17.
Идентичная стратегия поведения была реализована и участниками закупок по поставке расходных материалов для медицинских лабораторий г. Пермь. Признаки антиконкурентного соглашения были обнаружены в более чем десяти аукционах, в которых принимали участие ООО "МЕД с" и ООО "МикроТех". Доказать сговор удалось благодаря анализу настроек аукционных роботов - у обеих компаний они были практически идентичны. Роботы делали все, чтобы завершить торги в первую же секунду со снижением цены в 0,5% от максимальной (начальной). В ходе рассмотрения дела оба поставщика диагностикумов и тест-систем признали свою вину <122>.
--------------------------------
<122> Решение УФАС России по Пермскому краю от 09.02.2019 по делу N 707-17-А о нарушении антимонопольного законодательства.
В отмеченных примерах результаты проведенного антимонопольным органом анализа настроек аукционных роботов использовались в качестве одного из доказательств заключения и участия в антиконкурентном соглашении.
На сегодняшний день антимонопольными органами возбуждено уже около 7 дел о нарушении антимонопольного законодательства с использованием легальных аукционных роботов, являющихся функционалом электронной торговой площадки.
Не лишним будет еще раз обратить внимание на тот факт, что само по себе использование аукционных роботов является абсолютно легальной и нормальной практикой <123>.
--------------------------------
<123> См.: Интервью с Тенишевым А.П. Об антимонопольных киберпреступлениях, доступе к тайнам и цифровом спецподразделении ФАС // Конкуренция и право. N 41. URL: https://www.pgplaw.ru/analytics-and-brochures/legislation/competition-and-law-events-of-the-week-issue-no-41-october-15-21-2018-/ (дата обращения: 24.10.2018).
При недобросовестном использовании участниками торгов подобных программных модулей в целях реализации антиконкурентных соглашений такие роботы становятся средством совершения правонарушения (в некоторых случаях - преступления). Использование легальных роботов в обозначенных целях на сегодняшний день не влечет для участников соглашения повышенной ответственности за ограничение конкуренции.
При этом нельзя не отметить, что на рынке появляется множество аукционных роботов, не интегрированных в интерфейс электронных торговых площадок и распространяемых на коммерческой основе. Анализ возможностей некоторых из таких роботов свидетельствует о том, что их функционал намного шире "легальных аукционных роботов" и заведомо включает в себя возможность использования таких роботов в противоправных целях.
Так, разработчики некоторых аукционных роботов <124> непосредственно на официальных сайтах указывают их основной функционал, заключающийся в "успешном использовании в процессе торговли тремя разными фирмами (данные схемы именуются "торпеда" или "таран" <125>)". Кроме того, такие роботы функционируют "через прокси-сервера (авторизация происходит через входящий ай-пи; аутентификация без ввода пароля) и при помощи программ-проксификаторов", что усложняет обнаружение "цифровых" следов, необходимых для доказывания использования подобных программ.
--------------------------------
<124> Мы не приводим конкретные "наименования" обозначенных аукционных роботов, но при необходимости соответствующие сайты, на которых размещена информация о подобных роботах с возможностью покупки, могут быть достаточно легко обнаружены в сети Интернет.
<125> Схема "таран" ("торпеда") является при этом широко распространенным способом совершения антимонопольных нарушений, квалифицируемых антимонопольным органом как нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Некоторые из существующих аукционных роботов могут быть использованы и для целей ограничения конкуренции путем превышения интенсивности запросов, установленных регламентом электронных торговых площадок, создания паразитной нагрузки на электронные торговые площадки, подачи предложений о цене в нарушение предусмотренного регламентом порядка. Подобные действия участников торгов, в свою очередь, приводят к исчерпанию системных ресурсов программно-аппаратного комплекса электронных торговых площадок, которые влекут за собой блокирование компьютерной информации, размещенной на торговой площадке. Как отмечают эксперты, применение подобных нелегальных роботов равноценно осуществлению DDOS-атаки, когда в результате воздействия может нарушиться доступность электронной торговой площадки <126>.
--------------------------------
<126> ФАС поймала аукционных роботов. URL: https://www.comnews.ru/content/110263/2017-10-31/fas-poymala-aukcionnyh-robotov (дата обращения: 16.03.2019).
Полагаем, что создание, распространение и использование подобных заведомо вредоносных роботов, в отличие от использования легальных программных модулей в противоправных целях, не может и не должно признаваться исключительно средством (как в случае с легальными программными модулями) совершения правонарушения (преступления) и требует углубленного анализа и изучения, а также верной правовой квалификации.
Заключение
Цифровизация в сфере торгов, на наш взгляд, имеет целый ряд положительных характеристик и должна рассматриваться как несомненное достижение. Однако, как и любое другое изменение, отмеченная цифровизация привносит в сферу торгов определенные риски. Сказанное приводит к тому, что одной из важнейших задач, которые на сегодняшний день стоят перед антимонопольными и правоохранительными органами в части декартелизации российской экономики является своевременная оценка различных достижений цифровизации, используемых в процессе торгов, и правильная правовая квалификация недобросовестных практик в указанной сфере, а также выработка механизмов реагирования на подобные "цифровые" посягательства на интересы конкуренции. Особое внимание, на наш взгляд, должно уделяться разнообразным коммерческим разработкам <127>, поскольку они на сегодняшний день наиболее активно развиваются и вместе с этим менее всего урегулированы.
--------------------------------
<127> В части детального и комплексного анализа таких разработок для определения соответствующих возможностей, функционала и рисков.
Сказанное особо важно с учетом одних из последних изменений, внесенных в Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в соответствии с которыми все конкурентные закупки (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос предложений и запрос котировок) проводятся в электронной форме <128>.
--------------------------------
<128> Федеральный закон от 31.12.2017 N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Список литературы
1. Microsoft: Россия стала лидером по внедрению искусственного интеллекта. URL: https://rg.ru/2019/03/06/microsoft-rossiia-stala-liderom-po-vnedreniiu-iskusstvennogo-intellekta.html (дата обращения: 16.03.2019).
2. This AI Startup Generates Legal Papers Without Lawyers, and Suggests a Ruling. URL: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-10-26/this-ai-startup-generates-legal-papers-without-lawyers-and-suggests-a-ruling (дата обращения: 16.03.2019).
3. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху: Как защищать конкуренцию в условиях глобализации и четвертой промышленной революции: Монография / Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики"; ФАС России; под ред. А.Ю. Цариковского, А.Ю. Иванова и Е.А. Войниканис. М.: Изд. дом. Высшей школы экономики, 2018. 311 с.
4. Интервью с Тенишевым А.П. Об антимонопольных киберпреступлениях, доступе к тайнам и цифровом спецподразделении ФАС // Конкуренция и право. N 41. URL: https://www.pgplaw.ru/analytics-and-brochures/legislation/competition-and-law-events-of-the-week-issue-no-41-october-15-21-2018-/ (дата обращения: 24.10.2018).
5. Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год. Интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России // СПС "КонсультантПлюс".
6. Картель не пройдет. ФАС настаивает на усилении ответственности за антиконкурентные соглашения. URL: https://www.moscowtorgi.ru/news/Antimonopolnyy_komitet/6031/ (дата обращения: 16.03.2019).
7. Нестеренко А.К. Реформа корпоративного права в России продолжается // Закон. 2019. N 1. С. 16.
8. Приговоры в суде будут выносить роботы. URL: https://www.kp.ru/daily/26816/3853172/ (дата обращения: 16.03.2019).
И.В. КНЯЗЕВА
