2020-04-07
93
Предлагается авторское определение комплаенса как системы управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности нормам права и всем иным значимым для осуществления предпринимательской деятельности факторам. Внедрение системы комплаенса в деятельности хозяйствующего субъекта должно рассматриваться в качестве естественной потребности в рамках свободы предпринимательской деятельности, а сам комплаенс - как инструмент самоконтроля предпринимателя. Комплаенс не следует отождествлять с инструментами административного контроля. Принцип добровольности комплаенса диктует добровольность внедрения системы комплаенса, а обязательность применения комплаенс-процедур должна основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации и осуществления внутреннего контроля, тяжести потенциальных негативных последствий.
Ключевые слова: комплаенс, антимонопольный комплаенс, риск предпринимательской деятельности, предпринимательство, правонарушения, самоконтроль, контроль, надзор, добровольность и обязательность комплаенс-контроля, риск-ориентированный подход.
|
|
|
Необходимость достижения ключевых показателей развития конкуренции в субъектах Российской Федерации следует из Указа Президента Российской Федерации от 21.12.2017 N 618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции" <98>, утвердившего Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 - 2020 годы, Перечня поручений Президента Российской Федерации N Пр-817ГС по итогам заседания Государственного совета Российской Федерации от 05.05.2018.
--------------------------------
<98> Здесь и далее все ссылки на российские нормативные правовые акты и их проекты приводятся по СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения 21.02.2018). URL: http://www.consultant.ru.
Пункт 2.1 "Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 гг." (утв. Президиумом ФАС России 03.07.2013) в качестве меры по развитию и совершенствованию институтов, предупреждающих правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, называет разработку и внедрение на законодательном уровне норм, стимулирующих внедрение систем комплаенса (корпоративных мер, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства).
Одним из средств решения указанной цели в соответствии с п. 1.2 "Плана деятельности Федеральной антимонопольной службы на период 2019 - 2024 годов" (утв. ФАС России 07.02.2019) выступает оказание содействия субъектам Российской Федерации в реализации мер по профилактике нарушений антимонопольного законодательства, результатом чего будет повышение эффективности внедрения комплаенса.
|
|
|
В Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) понятие антимонопольного комплаенса не содержится, и разработанный Федеральной антимонопольной службой РФ проект <99> о внесении изменений в Закон о конкуренции свидетельствует скорее о необходимости дискуссии о содержании данного института, чем о его готовности к практическому внедрению.
--------------------------------
<99> Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (подготовлен ФАС России) // СПС "КонсультантПлюс".
В российском законодательстве легальное определение понятия "комплаенс" не содержится, за исключением нескольких сегментов бизнеса, например в банковской сфере <100>, или на локальном уровне в крупных коммерческих организациях <101>. Отдельные элементы комплаенса (без определения этого понятия как такового) содержатся в Федеральном законе от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" <102>, определяющем меры по предупреждению коррупции (определение ответственных лиц за профилактику коррупции, внедрение соответствующих стандартов и процедур, принятие кодекса этики и служебного поведения сотрудников).
--------------------------------
<100> См.: Положение об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах (утв. Банком России 16.12.2003 N 242-П). Ранее действовало указание Банка России от 07.07.1999 N 603-У "О порядке осуществления внутреннего контроля за соответствием деятельности на финансовых рынках законодательству о финансовых рынках в кредитных организациях // Вестник Банка России. 1999. N 41 (в настоящее время утратило силу).
<101> Комплаенс-программы внедрены, например, в таких компаниях, как ПАО "МТС", ООО "Пивоваренная компания "Балтика" и ряде других.
<102> Федеральный закон от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции".
В юриспруденции довольно часто термин "комплаенс" трактуют излишне узко - как выражение функции обеспечения контроля субъектами предпринимательской деятельности за соблюдением нормативных актов, что обусловило довольно узкую трактовку антимонопольного комплаенса в подготовленном ФАС России Проекте, в соответствии с которым антимонопольный комплаенс как система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства представляет собой совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такой хозяйствующий субъект, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.
Комплаенс-процедуры не должны ограничиваться контролем за соблюдением требований нормативных правовых актов и как проявление риск-ориентированной модели поведения заинтересованных субъектов должны учитывать все факторы, влияющие на условия осуществления любых видов экономической деятельности (предпринимательской, профессиональной, деятельности самозанятых и иных).
На наш взгляд, комплаенс является межотраслевым понятием и представляет собой систему управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности 1) требованиям нормативных правовых актов, обычаев, обязательных стандартов саморегулируемых организаций; 2) предписаниям контролирующих органов, 3) складывающейся правоприменительной практике; 4) макроэкономическим параметрам; 5) иным значимым для осуществления деятельности факторам (в частности, факторам толкования норм права, обыкновениям делового оборота, существу обязательств, требованиям добросовестности, разумности и справедливости).
|
|
|
В подготовленном Комиссией ICC по конкуренции документе Международной торговой палаты (ICC) "Практическое пособие ICC по антимонопольному комплаенсу" (Практические меры по соблюдению антимонопольного законодательства для малых и средних предприятий и крупных компаний) <103> (далее - Практическое пособие МТП) отмечается, что целью любой программы антимонопольного комплаенса является (в конечном итоге) снижение риска совершения любого нарушения антимонопольных требований. И поскольку на данный момент антимонопольными органами на международной арене не выработан единый подход к тому, как лучше всего поддерживать бизнес, действительно стремящийся к соблюдению антимонопольных требований, такого рода рекомендации, как Практическое пособие МТП, предлагает бизнесу ориентиры в целях содействия в выстраивании и совершенствовании надежных программ антимонопольного комплаенса с учетом рисков и ресурсов, имеющихся у каждой конкретной компании.
--------------------------------
<103> URL: http://www.iccbooks.ru/upload/iblock/9fc/9fc52916a12f5bb7f2007d529c659f3e.pdf (дата обращения: 08.01.2019).
Представляется, что внедрение системы комплаенса в деятельность субъекта должно рассматриваться в качестве естественной потребности. Обязательность применения комплаенс-процедур возможна, но должна в этом случае основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации и осуществления внутреннего контроля, при котором выбор интенсивности проведения мероприятий по контролю и профилактике нарушений определяется отнесением деятельности субъекта к определенной категории риска с учетом тяжести потенциальных негативных последствий и вероятности несоблюдения соответствующих требований.
|
|
|
Подтверждением этому служит (пока декларируемое по причине отсутствия подзаконных нормативных правовых актов) применение риск-ориентированного подхода при организации государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии со ст. 8.1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" <104> и п. п. 29 - 33 "Перечня видов государственного контроля (надзора), которые осуществляются с применением риск-ориентированного подхода", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.08.2016 N 806 "О применении риск-ориентированного подхода при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" <105>. В основе декларируемой модели здесь лежит оценка потенциальных рисков, пропорционально влияющая на интенсивность антимонопольного контроля.
--------------------------------
<104> Собрание законодательства РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6249.
<105> Собрание законодательства РФ. 2016. N 35. Ст. 5326.
Соответственно, обязательность применения комплаенс-процедур должна соответствовать как минимум тяжести потенциальных негативных последствий для конкуренции. К примеру, наличие комплаенс-процедур было бы полезным для:
- федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации;
- государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов. Данные организации институционально занимают доминирующее положение в отрасли, а значит, в наибольшей степени подвержены риску антиконкурентного поведения, что влечет значительные последствия с учетом их секторального положения.
В то же время выглядит недостаточно обоснованным предложение ФАС России об обязательности антимонопольного комплаенса для государственных и муниципальных унитарных предприятий, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50% <106>, поскольку здесь критерием введения комплаенса служит не положение организации на рынке и непосредственное влияние на него, а доля публично-правовых образований в их уставных капиталах (фондах), что само по себе не предоставляет возможность прямого негативного воздействия на конкуренцию.
--------------------------------
<106> Проект федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (подготовлен ФАС России).
Неоднозначность тезиса об обязательности антимонопольного комплаенса не позволяет нормативно закрепить соответствующие правила. Поэтому внутренний контроль соблюдения антимонопольного законодательства (как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, правовых и организационных мер и инструментов, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта и направленных на проверку и стимулирование соблюдения хозяйствующим субъектом требований законодательства и предупреждение нарушения законодательства в целях снижения регулируемых рисков) регламентирован в форме методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность <107>.
--------------------------------
<107> Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность, утверждены распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 N 795-р. URL: https://fas.gov.ru/documents/561689.
Комплаенс-контроль должен применяться не только ко всему юридическому лицу на любых его структурных уровнях, по осуществляемым им функциям, проектам и видам деятельности, но и в рамках группы лиц. Группа лиц не обладает правоспособностью, но входящие в нее субъекты действуют в едином экономическом интересе, коммерчески зависимы друг от друга и несут бремя распределяемых головной компанией групповых рисков. Соответственно, головная компания группы лиц обязана обеспечить единство подходов к организации комплаенса и нести ответственность за обеспечение его эффективной организации.
Необходимость внедрения приемлемой системы антимонопольного комплаенса должна предусматривать как назначение специального должностного лица и консультанта по вопросам комплаенса, подотчетного высшему руководству, с общей ответственностью за реализацию программы, так и определение лиц, отвечающих за каждый элемент программы, принятие внутренних мер дисциплинарного воздействия в отношении работников, умышленно или по неосторожности вовлекающих организацию в нарушение антимонопольного законодательства.
Для этого необходима система обучения по вопросам внедрения комплаенс-системы, для чего на кафедрах конкурентного права целесообразно разработать в рамках высшего дополнительного профессионального образования соответствующие программы учебных дисциплин.
