2020-04-07
170
В статье рассматривается институт "коллективного" доминирования, определение которого отсутствует в антимонопольном законодательстве, но которое формируется и развивается в практике правоприменения. Правовая неопределенность в регулировании института "коллективного" доминирования порождает различные подходы в регулировании общественных отношений с использованием данного института, а также различную практику применения данного правового института конкурентного права.
Ключевые слова: "коллективное" доминирование, "многосубъектное" доминирование, злоупотребление доминирующим положением, индивидуальное нарушение при "коллективном" доминировании, одновременное злоупотребление доминирующим положением.
В Законе о защите конкуренции отсутствует определение "коллективного" доминирующего положения. Понятие "коллективного" доминирующего положения или доминирования сформировалось при применении норм ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Оно существует только в антимонопольном праве и практике правоприменения.
|
|
|
Причем и регулятор <84>, и суды трактуют данное понятие расширительно, не основываясь на нормах закона. Порой правоприменители дорабатывают некоторые положения учения о правовом институте "коллективного" доминирования, исходя лишь из наличия термина "коллективное", которое введено в правовой обиход не Законом о защите конкуренции, а как неологизм из перевода иностранной юридической практики. Почему-то прижилось понятие, в котором хозяйствующие субъекты именно "коллективно", а не "совместно" или еще как-то доминируют.
--------------------------------
<84> См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.А. Большаков и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. 1024 с.; Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; Инфра-М, 2015. С. 110, 111.
Викисловарь <85> термин "коллективное" трактует как:
--------------------------------
<85> URL: https://ru.wiktionary.org/wiki/коллективный (дата обращения: 11.12.2018).
1) имеющий отношение или принадлежащий коллективу (коллективное хозяйство, коллективная собственность);
2) общий, совместный, не относящийся к какому-то одному конкретному лицу (коллективное бессознательное).
Синонимами являются слова 1) групповой; 2) общий, общественный, совместный.
Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова предлагает следующие значения слова "коллективный" <86>.
|
|
|
--------------------------------
<86> URL: http://ozhegov.textologia.ru/definit/kollektivniy/?q=742&n=175889 (дата обращения: 11.12.2018).
Коллективный, -ая, -ое; -вен, -вна.
1. Свойственный коллективу, основанный на общности труда, интересов. К. дух. Коллективные начала.
2. Полная форма прилагательного Общий, совместный, производимый коллективом. Коллективное хозяйство. К. договор (соглашение, заключаемое между профсоюзной организацией и администрацией предприятия, учреждения).
3. Полная форма прилагательного Существующий, предназначенный для коллектива. Коллективное снабжение. Существительное коллективность, -и, женский род (к 1-му знач.).
Например, вот что указано в судебных актах по делу, в котором рассматривается случай "коллективного" доминирования <87>.
--------------------------------
<87> См.: Постановление N А53-14469/2013, оставленное в силе Постановлениями 15-го Арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 N 15АП-18262/2013, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2014. Определением ВАС РФ от 15.07.2014 N ВАС-9030/14 отказано в передаче дела N А53-14469/2013 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
Под "коллективным" доминирующим положением понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста. Для этого компании - участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицированно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.
Такой квалифицирующий признак, как злоупотребление "коллективным" доминирующим положением, презюмируется и возможен тогда, когда компании - участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.
С точки зрения требований антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими.
Таким образом, по мнению судов, для "коллективного" доминирования необходимо определение одновременного злоупотребления доминирующим положением всеми участниками олигопольного рынка, доминирующими в соответствии с нормами ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.
Но вот другая позиция судов - для "коллективного" доминирования необходимо определение возможности одностороннего влияния на условия обращения товара на рынке <88>.
--------------------------------
<88> См.: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2018 N 11АП-19881/2017 по делу N А65-19383/2017; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа Ф06-32334/2018.
Способность ПАО "А" единолично оказывать влияние на условия обращения товара на рынке не устанавливалась. Какая-либо объективная взаимосвязь между положением ПАО "А" на рынке и якобы ущемлением интересов неопределенного круга лиц отсутствует.
Но указывается на необходимость анализа всех коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов. "Без анализа поведения всех субъектов коллективного доминирования, а также условий обращения товара на рынке в целом нельзя сделать однозначный вывод о влиянии доминирующего субъекта на рынок и условия обращения товара, т.е. о злоупотреблении".
Данные судебные позиции указывают как раз на неопределенность правового института "коллективного" (совместного) доминирования и на продолжающуюся практику его правового конструирования на основании в том числе и буквального толкования не только закона, но и сложившейся в практике и теории терминологии, обозначающей правовое явление, описанное в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.
|
|
|
Но даже беглый анализ норм ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции показывает, что данные нормы устанавливают институт многосубъектного доминирования, при котором на олигопольном рынке одновременно с одинаковым набором прав и обязанностей могут "доминировать" несколько хозяйствующих субъектов. Эти хозяйствующие субъекты могут по отдельности, последовательно или одновременно совершать правонарушения, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением.
Для такого вида доминирования Закон о защите конкуренции не предусмотрел ни иерархии хозяйствующих субъектов в доминировании по размерам рыночных долей или по каким-либо иным основаниям, ни необходимости каких-либо совместных действий (бездействия) для установления доминирования. Это Закон о защите конкуренции. Но, как мы видели выше, судебная практика указывает на иное.
Необходимо отметить, что нормы Закона о защите конкуренции, устанавливающие институт "коллективного" доминирования, полностью не соответствуют требованиям, которые предъявляются к нормам подобных правовых актов, на что указывает Конституционный Суд Российской Федерации: "...запреты и иные установления, закрепленные в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными..." <89>.
--------------------------------
<89> Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П.
Исходя из всеобщего понимание смысла термина "коллективное" такое одноименное по применяемой терминологии доминирование чаще ассоциируется с термином "совместное", что у специалистов, по всей видимости, исходя из значения слова "коллективное" вызывает мысль о необходимости для "коллективного доминирования" осуществлять совместные действия и даже создает дискуссию о возможности или невозможности индивидуальных злоупотреблений "коллективным" доминированием. В чем мы убедились, когда рассматривали два примера судебной практики.
|
|
|
Между тем описанное в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции состояние доминирования можно охарактеризовать как "многосубъектное" доминирование: каждый хозяйствующий субъект, который подходит под критерии, установленные ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, и действует на рынке, отвечающем критериям, установленным ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирует на таком рынке. "Потенциальная энергия и возможность взаимодействия" на олигопольном рынке описана через характеристики такого рынка (п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции).
В Законе о защите конкуренции не установлено, на основании чего каждый из хозяйствующих субъектов, доминирующих по ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, может проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие из состава "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов.
Следовательно, к такому появлению возможности проявлять рыночную власть создает условия структура товарного рынка, отвечающего характеристикам, указанным в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.
Следовательно, такая посылка о появлении возможности проявлять рыночную власть при размере доли менее размера, установленного нормой ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, исходя только из структуры рынка, указывает на признаки объективного вменения.
Ниже будет продемонстрировано также, что исследование структуры рынка, а не поведения участников преимущественно используется не только антимонопольным органом для доказательства нарушения, но даже и хозяйствующим субъектом при оспаривании решений антимонопольного органа в суде.
Анализ норм Закона о защите конкуренции и правоприменительной практики обращает внимание на смешение понятий многосубъектного доминирования и соглашений, согласованных действий, координации экономической деятельности, запрещенной антимонопольным законодательством <90>. Закон о защите конкуренции не содержит четких критериев их разделения. Специалисты объясняют это тем, что структура рынка при "коллективном доминировании" воздействует на стимулы к молчаливому сговору, определяя презумпцию того, что поведение крупных продавцов на рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора, а факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве <91>.
--------------------------------
<90> См.: Варламова А. Совместное доминирование и согласованные действия // Корпоративный юрист. 2007. N 5.
<91> См.: Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: Доклад / С. Авдашева, Н. Дзаурова, П. Крючкова, Г. Юсупова; науч. ред. С. Авдашева. М.: МАС Пресс, 2011. С. 7.
Правовая неопределенность даже рождает серьезный дискурс о возможности индивидуального злоупотребления доминирующим положением одним из "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов.
Основные доказательства по делам о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе по делам о злоупотреблении доминирующим положением - экономические (на основании анализа состояния конкуренции на рынке). Проблемы возникают в случае упрощения стандарта экономических доказательств. Связано это с неполным соблюдением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок 220).
Что же думают о "коллективном" доминировании экономисты?
Вот мнение экономиста, основанное на практике иностранного суда:
"Коллективное" доминирование - характеристика структуры рынка, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации их действий, обусловлены широкими возможностями оперативного получения каждым из них существенной информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке, пресечения (применения наказания) действий конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысокие издержки, обусловленные ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования <92>.
--------------------------------
<92> Шаститко А.Е. Рыночная власть коллективно доминирующих компаний в контексте применения антимонопольного законодательства // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал. 2010. N 2. С. 54 - 71.
Необходимо отметить, что предложенное определение "коллективного" доминирования подходит под описание согласованных действий, предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции, запрет на которые установлен в соответствии со ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.
И.В. Князева, С.Н. Чирихин <93>, рассматривая институт "коллективного" доминирования, указывают, что для получения итогового ответа о наличии или отсутствии угроз конкуренции на олигополистическом рынке следует рассматривать наравне со структурой рынка связи его участников, и в первую очередь влияние этих связей на способность этих участников воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, затруднять доступ на рынок потенциальных его участников и т.п. Здесь также присутствует процедурный момент.
--------------------------------
<93> См.: Актуальные вопросы проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках (методологический комментарий): Монография / И.В. Князева, С.Н. Чирихин. Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2018. 291 с. (Серия "Монографии НГТУ"). С. 57.
"Коллективное" доминирование возникло в экономической теории, которая предполагает взаимодействие субъектов такого доминирования между собой. Однако экономическая конструкция "коллективного" доминирования была облечена в юридическую форму в качестве универсальной конструкции, не предусматривающей наличие процедурных моментов, которая была ограничена лишь описанием структурных требований к олигопольному рынку и поведению хозяйствующих субъектов на нем, а также к размерам долей таких хозяйствующих субъектов. Между тем правоприменительная практика изобилует описанием процедурных моментов, которые относятся к "коллективному" доминированию, но не вытекают из норм закона.
Интересное представление о правоприменении института "коллективного" доминирования дает анализ практики.
Н.А. Горейко указывает, что "анализ решений ФАС и ТО, а также судебной практики показал, что в делах, в которых применялась норма о коллективном доминировании, преобладает исследование немногочисленных структурных характеристик рынка, круг которых гораздо уже даже по сравнению с прямо предусмотренным Законом.
Исследование структуры рынка, а не поведения участников преимущественно используется не только антимонопольным органом для доказательства нарушения, но и хозяйствующим субъектом при оспаривании решений ФАС России в суде.
Среди структурных характеристик рынка наиболее востребованными были определение продуктовых и географических границ рынка, наименьшее внимание уделялось барьерам входа, эластичности спроса, доступности информации о ценах и условиях реализации" <94>.
--------------------------------
<94> См.: Горейко Н.А. Норма о коллективном доминировании в российской антимонопольной практике // Современная конкуренция. 2011. N 6(30). С. 41, 44.
Это указывает на то, что как раз не анализируется то, что относится к нормативному регулированию института "коллективного" доминирования.
Что является общим и различным для "коллективного" и индивидуального доминирования?
Общее установлено в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Для установления доминирования необходимо, чтобы соблюдались следующие условия:
- хозяйствующий субъект (субъекты) имеет (имеют) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;
- хозяйствующий субъект имеет возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
- хозяйствующий субъект имеет возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Различия мы поместили в таблицу.
Если рассмотрим таблицу, то увидим, что для индивидуального и "коллективного" доминирования существует видимое различие в размере долей и описании характеристик рынка. Но если прочитаем текст внимательнее и сравним содержание, то убедимся, что характеристики рынка для индивидуального и "коллективного" доминирования практически совпадают.
Таблица 1
Индивидуальное и "коллективное" (многосубъектное)
доминирование. Видимые различия по форме
| Индивидуальное доминирование | Многосубъектное доминирование |
| Пункты 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, доля которого на рынке определенного товара составляет 50% или менее 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из: - неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке; - относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам; - возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок | Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем 3 ХС, доля каждого из которых больше долей других ХС на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 ХС, доля каждого из которых больше долей других ХС на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных ХС менее чем 8%); 2) в течение длительного периода (в течение не менее одного года или, если такой срок составляет менее одного года, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; Примечание 1. Характеристика рынка не зависит от действий хозяйствующего субъекта, запрещенных АМЗ, относится и к установлению индивидуального доминирования - п. 6.6 Порядка 220. |
| Часть 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%, за исключением указанных в ч. ч. 3 и 6 ст. 5 | |
| 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар (Примечание 2. Относится и к индивидуальному доминированию, как в п. 3.10 Порядка 220), информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц. Примечание 3. Характеристика товара не зависит от действий хозяйствующего субъекта, запрещенных АМЗ. Отличия: - размер доли меньше; - упоминание о взаимозаменяемости, эластичности, о доступности информации об условиях реализации. Примечание 4. Детальная регламентация рыночных условий в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции не изменяет порядок установления последствий, указанных в ч. 1 ст. 5. Примечание 5. В Порядке 220 для индивидуального доминирования также необходимо устанавливать взаимозаменяемость, эластичность. Различие только в доступности информации. Это как раз нужно для обозначения возможности участникам олигопольного рынка учета необходимой информации при формировании стратегии поведения на рынке |
Различие: в "коллективном" доминировании - доступность информации неопределенному кругу. При этом необходимо отметить, что в индивидуальном доминировании присутствуют иные критерии, к которым может относиться и доступность информации. А в соответствии с п. 8.2 Порядка 220 доступность информации оценивается при установлении барьеров.
Дополнительно необходимо отметить, что Порядок 220 предусматривает изучение показателей, которые включены в норму ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции для "коллективного" доминирования и для доминирования индивидуального.
Так, в соответствии с п. 3.10 Порядка 220 "мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.
О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу".
Пунктом 6.6 Порядка 220 установлено, что при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий: в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае, если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на 10%.
На основании п. 8.2 Порядка 220 установлено, что к барьерам входа на товарный рынок относятся издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации. Некоторые условиях доступности информации изучаются также в соответствии с п. п. 9.4, 9.5 Порядка 220.
Таким образом, помещенный в норму ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции критерий доступности информации находит свое место и для случая индивидуального доминирования, только в виде показателя издержек на получение информации.
При сравнении индивидуального и "коллективного" (многосубъектного) доминирования становятся заметными следующие недостатки "коллективного" (многосубъектного) доминирования.
При коллективном доминировании упрощается возможность применения формального подхода при установлении доминирования. Так, из 33-х дел о нарушении антимонопольного законодательства в 12-ти величина рыночных долей была единственным критерием, представленным в тексте решения для установления коллективного доминирующего положения <95>. В этих случаях на основе упрощенного подхода становится возможным установить доминирование хозяйствующего субъекта, имеющего рыночную долю от 8%.
--------------------------------
<95> См.: Горейко Н.А. Норма о коллективном доминировании в российской антимонопольной практике // Современная конкуренция. 2011. N 6(30). С. 41.
Для придания правовой определенности институту "коллективного" доминирования ФАС России выпустила разъяснение N 15 "О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими", утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 N 11 <96>.
--------------------------------
<96> См.: СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 13.12.2018).
В данном разъяснении указывается, в частности, что не допускается определение доминирующего положения согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции только на основании сведений о размерах долей хозяйствующих субъектов, т.е. на основании только количественного критерия, без рассмотрения всех качественных характеристик товарного рынка. Во избежание формального подхода к установлению наличия или отсутствия условий коллективного доминирующего положения каждая из количественных и качественных характеристик товарного рынка должна устанавливаться в порядке и на основании источников информации о товарных рынках, предусмотренных Порядком 220.
Однако указание в разъяснении на необходимость избегания формального подхода и установления количественных и качественных характеристик товарных рынков на основании источников информации, предусмотренных Порядком 220, не создает правовой определенности.
Для "коллективного" (многосубъектного) доминирования также характерна неопределенность в части масштаба изменения размера рыночных долей в качестве малозначительной или значительной. При этом критерий изменения долей существует и для индивидуального доминирования. Он установлен в п. 6.6 Порядка 220.
Также в "коллективном" (многосубъектном) доминировании существует неопределенность в части значимости дополнительного критерия доступности информации.
По существу, данный критерий введен для обозначения "легкости" обмена данными между доминирующими хозяйствующими субъектами и "создания" или "оформления" института "коллективного доминирования".
Данный критерий необъективный, за исключением тех случаев, когда обязанность по размещению такой информации установлена в правовых актах, например в рамках института раскрытия информации.
К недостаткам "коллективного" доминирования можно отнести также возможность установления "коллективного" доминирования нескольких хозяйствующих субъектов в условиях наличия на рынке индивидуального доминирования. Данная проблема будет рассмотрена в другой работе.
При наличии на товарном рынке нескольких хозяйствующих субъектов на таком рынке в соответствии с нормами антимонопольного законодательства ограничение конкуренции может быть осуществлено посредством:
1. Злоупотребления доминирующим положением.
2. Заключения соглашения(-ий), ограничивающих конкуренцию.
3. Совершения согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.
Среди всех этих антимонопольных правонарушений злоупотребление индивидуальным доминирующим положением совершается одним хозяйствующим субъектом (группой лиц).
Без взаимодействия с другими хозяйствующими субъектами, даже в форме согласованных действий, осуществляется злоупотребление "коллективным" доминирующим положением каждым хозяйствующим субъектом из числа коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов, для которых выполняются требования (условия), указанные в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Это справедливо для всех случаев, когда злоупотребление осуществляется одним, некоторыми или всеми хозяйствующими субъектами "коллективно" доминирующими.
При "коллективном" доминировании (ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции в соответствии с Законом о защите конкуренции не устанавливается зависимость между действиями хозяйствующих субъектов, доминирующих в соответствии с ч. ч. 1, 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции и не предусматривается (не устанавливается) взаимное влияние таких хозяйствующих субъектов.
Выводы
В Законе о защите конкуренции отсутствует регулирование в части влияния друг на друга совместно доминирующих хозяйствующих субъектов, являющегося в экономической теории обоснованием института коллективного доминирования и объясняющего механизм его работы (усиления рыночной власти за счет наличия на рынке иных хозяйствующих субъектов), а значит, в антимонопольном законодательстве установлен институт "коллективного" доминирования только как превентивная мера, заключающаяся в:
- введении дополнительного контроля за действиями хозяйствующих субъектов на олигопольных рынках;
- введении запрета на совершение действий, являющихся злоупотреблением доминирующим положением в соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции, для хозяйствующих субъектов с рыночной долей от 8% на олигопольном рынке, действующих на таких рынках.
В экономической теории "коллективное доминирование" всегда предполагает взаимодействие субъектов доминирования между собой для координации своих противоправных действий и "наказания" непослушных конкурентов <97>, но Закон о защите конкуренции не устанавливает процедурных моментов "коллективного" доминирования, ограничиваясь лишь описанием структурных требований к олигопольному рынку, и поведению хозяйствующих субъектов на нем, а также к размерам долей таких хозяйствующих субъектов.
--------------------------------
<97> См.: Шаститко А.Е. Рыночная власть коллективно доминирующих компаний в контексте применения антимонопольного законодательства. URL: https://archive.econ.msu.ru/ext/lib/Category/x0c/x73/3187/file/2010-2-2-5-Shastitko%20A_E_.pdf (дата обращения: 11.12.2018).
В российском антимонопольном законодательстве противоправное антиконкурентное взаимодействие охватывается составами антиконкурентных соглашений и согласованных действий, координации, а при "коллективном" доминировании такое противоправное поведение Законом о защите конкуренции не предусматривается, не подразумевается. В противном случае оно бы повторяло согласованные действия.
Применяемый на практике термин "коллективного" доминирования не установлен Законом о защите конкуренции, сформирован и существует только в антимонопольном праве и в практике правоприменения. Однако он вводит в заблуждение в смысле наличия взаимодействия "совместно" или "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов, закрепляя логическую ошибку, в соответствии с которой "структура рынка" является причиной "доминирования", а не установленные в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции основания.
"Коллективное" (многосубъектное) доминирование на практике применяется как согласованные действия или как "доминирование с катализатором", когда презюмируется, что доминирующее положение усиливается доминирующим положением на рынке иных хозяйствующих субъектов (при этом отсутствует описание и регламентация механизма усиления), что и является "основанием" или обоснованием снижения доли на рынке до 8%.
Институт "коллективного" доминирования является избыточным в антимонопольном регулировании (при наличии института запрета соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и координацию, направленную на ограничение конкуренции), так как не содержит "специального", отличающегося от соглашений, согласованных действий и координации, описания механизма влияния хозяйствующих субъектов-доминантов друг на друга, а при низком стандарте доказывания лишь упрощает принятие решения о признании доминирующим положения хозяйствующего субъекта на олигопольном рынке.
Институт "коллективного" доминирования не исключается из применения и при наличии на рынке индивидуального доминирования.
Институт "коллективного" доминирования не дает ответа, например, на вопрос: "Если предположить, что действия одного хозяйствующего субъекта из числа доминирующих "коллективно" могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 5 Закона, то какой смысл в "коллективном" доминировании, кроме "облегчения" доказывания доминирования через снижение порога (до 8%). И зачем здесь еще другие совместно доминирующие?"
Институт "коллективного" доминирования является "неудовлетворительным" закреплением в универсальной юридической конструкции российского права практики из иностранных юрисдикций.
Дополнительный критерий доступности информации введен для обозначения "легкости" обмена данными между "коллективно" доминирующими хозяйствующими субъектами и "создания" конструкции института "коллективного доминирования". Отсутствует значимость критерия (заимствован из иностранной практики).
В применении института "коллективного" доминирования существует социальный запрос на воздействие на товарный рынок с целью снижения цен на социально важных рынках.
Институт "коллективного" доминирования как правовой институт в настоящее время - это универсальная конструкция, не требующая глубокого анализа ситуации на рынке, облегчающая регулятору управляющее воздействие на олигопольный рынок.
Список литературы
1. Актуальные вопросы проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках (методологический комментарий): Монография / И.В. Князева, С.Н. Чирихин. Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2018 (Серия "Монографии НГТУ").
2. Варламова А.Н. Совместное доминирование и согласованные действия // Корпоративный юрист. 2007. N 5.
3. Горейко Н.А. Норма о коллективном доминировании в российской антимонопольной практике // Современная конкуренция. 2011. N 6(30).
4. Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; Инфра-М, 2015.
5. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.А. Большаков и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016.
6. Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: Доклад / С. Авдашева, Н. Дзаурова, П. Крючкова, Г. Юсупова; науч. ред. С. Авдашева. М.: МАС Пресс, 2011.
7. Шаститко Е.А. Рыночная власть коллективно доминирующих компаний в контексте применения антимонопольного законодательства // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал. 2010. N 2.
