По п. 2 ст. 174 ГК РФ оспариваются сделки, в совершении которых имеется заинтересованность

Как это установлено в п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 6 ст. 45 Закона об ООО, сделка может быть признана недействительной, если она совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует. При этом отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной.

В случае если сделка с заинтересованностью совершена при отсутствии согласия на ее совершение, член совета директоров или его акционеры (акционер), владеющие в совокупности не менее чем 1% голосующих акций общества (в обществе с ограниченной ответственностью - участник (участники), обладающие не менее чем 1% общего числа голосов участников общества), вправе обратиться к обществу с требованием предоставить информацию, касающуюся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных). Указанная информация должна быть предоставлена в срок, не превышающий 20 дней со дня получения этого требования.

Законодатель презюмирует наличие ущерба интересам общества в результате совершения сделки с заинтересованностью при наличии совокупности следующих условий:

1) отсутствует согласие на совершение или последующее одобрение сделки;

2) лицу, обратившемуся с иском о признании сделки недействительной, не была по его требованию предоставлена информация, касающаяся сделки, в том числе документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересы общества (в том числе совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных).

Следует заметить, что презумпция ущерба интересам общества не означает отсутствия необходимости доказать наличие этого ущерба. Она освобождает от доказывания причинной связи между причиненным ущербом и, соответственно, согласием (одобрением сделки) или сообщением информации о ней, стимулируя тем самым участников соответствующих правоотношений на надлежащее осуществление возложенных на них обязанностей.

Таким образом, п. 2 ст. 174 ГК РФ содержит материальный состав признания сделки с заинтересованностью недействительной, предполагающий необходимость доказательства причиненных обществу совершенной сделкой убытков.

Следует подчеркнуть, что невозможность квалификации сделки в качестве сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не препятствует признанию судом такой сделки недействительной по другим основаниям, в частности предусмотренным п. 2 ст. 174 ГК РФ.

 

§ 2. Возмещение убытков

 

Считается, что возмещение убытков является универсальным способом защиты гражданских прав, который относится к мерам гражданско-правовой ответственности.

Возмещение убытков в силу закона является юридической обязанностью должника, которой корреспондирует субъективное право кредитора требовать такого возмещения. Субъективное право кредитора и юридическая обязанность должника являются содержанием охранительного правоотношения, поскольку юридическим фактом, на основании которого оно возникает, является совершение должником правонарушения. Возмещение убытков представляет собой форму юридической ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Понятие убытков раскрывается в ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой в составе убытков выделяют реальный ущерб и упущенную выгоду. Реальный ущерб представляет собой расходы лица, которые, в свою очередь, принято делить на два вида: расходы, необходимые для восстановления нарушенного права, и стоимость утраченного имущества.

В п. 5 ст. 393 ГК РФ установлено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Если для защиты прав сторон договора о приобретении бизнеса необходимо расторжение договора, например, если продавец, получивший оплату, уклоняется от передачи акций, то покупатель, потребовавший в силу предусмотренного законом права расторжения договора в связи с существенным нарушением его условий продавцом, вправе рассчитывать убытки специальным образом - с применением правил, установленных ст. 393.1 ГК РФ. Эта статья содержит две возможности расчета размера убытков: 1) если замещающая сделка была совершена и 2) если замещающая сделка не была совершена. В первом случае лицо, отказавшееся от договора или потребовавшее расторжения договора в связи с его нарушением, имеет право потребовать возмещения убытков, которые исчисляются в виде разницы между ценой по расторгнутому и заменяющему договору, а во втором случае такие убытки рассчитываются путем сопоставления договорной цены и текущей. Под текущей ценой понимается цена, взимаемая за сопоставимые товары, работы или услуги. Цена определяется по состоянию на момент прекращения договора, независимо от того, когда по условиям прекращенного договора обязательство должно было быть исполнено. Так, даже если в результате систематического нарушения расторгнут долгосрочный договор, по которому исполнение должно было производиться в течение длительного периода, при возмещении абстрактных убытков цена фиксируется на момент прекращения договора.

Вопрос о применимости возмещения убытков как универсального способа защиты прав субъектов при продаже бизнеса путем отчуждения акций (долей) вызывает целый ряд вопросов и сложностей.

Как мы уже отмечали, в подобных договорах зачастую используются весьма сложные условия об оплате, в частности, предполагающие длительную рассрочку платежа, составляющую несколько лет, и в этот период стороны описывают особенности реализации корпоративных прав с тем, чтобы, с одной стороны, покупатель уже мог осуществлять бизнес, но, с другой стороны, чтобы стоимость предприятия (имущественного комплекса) не уменьшалась. Это достигается в том числе с использованием корпоративных договоров, а также условий основного договора о реализации корпоративных прав, в связи с этим приоритетным вопросом становится условие о возложении на покупателя ответственности за ненадлежащее управление обществом-эмитентом.

Одним из весьма распространенных условий договора купли-продажи акций или доли является условие об ограничении размера возмещаемых убытков, причем в договорах используются два способа такого ограничения. Часто устанавливается предельный размер возмещения убытков определенной денежной суммой, указанной в договоре. Однако нам встретилось в одном из договоров своего рода "франшиза" - ограничение нижнего предела ответственности в форме возмещения убытков:

"Продавец не отвечает за убытки, возникшие у покупателя при нарушении гарантий, если размер таких убытков не превышает сумму, эквивалентную 150 000 долларов США".

Такое условие позволяет сторонам перераспределить риск мелких (по масштабам цены сделки) потерь и освобождает продавца и покупателя от необходимости чрезмерно детального исследования состояния эмитента при проведении due diligence.

Классическое возмещение убытков зачастую не вполне пригодно для защиты прав продавца акций (доли), поскольку негативные имущественные последствия возникают не непосредственно у продавца, а у общества-эмитента, именно поэтому стороны часто вынуждены использовать другие средства защиты.

При этом для достижения наибольшей определенности и защиты интересов потерпевшей стороны все же имеет смысл включать в условия договора положения о заранее исчисленных убытках. Так, нам встретился такой подход исчисления убытков при нарушении заверений об обстоятельствах:

"Стороны настоящим соглашаются, что для целей пункта ____ в состав убытков, причиненных недостоверностью, неточностью и/или неполнотой Заверений Продавцов, подлежат включению, в частности:

в случае утраты Покупателем и/или Обществом какого-либо Актива или уменьшения стоимости какого-либо Актива - сумма, равная (соответственно) стоимости приобретения такого же или аналогичного Актива или необходимая для восстановления стоимости такого Актива до уровня, который был бы, если бы соответствующее Заверение Продавцов было достоверным, точным и полным, при этом под утратой для целей настоящего пункта понимается как физическая утрата Актива, так и утрата и/или ограничение прав на него;

в случае возникновения нового обязательства или увеличения денежного выражения какого-либо существующего обязательства Покупателя и/или Общества, в том числе в результате предъявления требований третьими лицами, - сумма, равная размеру такого нового обязательства или равная разнице между денежным выражением существующего обязательства после увеличения и денежным выражением существующего обязательства до увеличения (включая штрафы и пени), при этом под обязательством для целей настоящего пункта понимаются как гражданско-правовые обязательства, так и любые обязанности Покупателя совершить какой-либо платеж в соответствии с положениями Применимого права (в том числе налогового или административного законодательства);

сумма реального ущерба и упущенная выгода Покупателя и/или Общества в связи с обстоятельством, в отношении которого было предоставлено недостоверное, неточное и/или неполное Заверение Продавцов; и

расходы Покупателя и/или Общества на юридических и иных консультантов, судебные и иные подобного рода расходы, возникшие в связи с обстоятельством, в отношении которого было предоставлено недостоверное, неточное и/или неполное Заверение Продавцов".

Заметим, что российская судебная практика воспринимает возможность установления расчетных убытков. Так, в одном из рассмотренных Арбитражным судом г. Москвы дел <1> было установлено следующее:

"Согласно абз. 2 п. 5.8 договора купли-продажи доли в случае выявления нарушений гарантий продавцов в срок по истечении одного календарного года после заключения сторонами этого договора цена доли подлежит уменьшению на сумму документально подтвержденных затрат (расходов) покупателя и (или) общества, которые не предполагались покупателем при заключении договора, исходя из представленных гарантий.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 октября 2017 г. по делу N А40-234897/16-111-61.

 

В результате проведения Правительством г. Москвы ряда реконструкций территорий, примыкающих к автозаправочным станциям, принадлежащих ООО "Сокол" и перечисленных в п. 5.3 договора купли-продажи доли ООО "Сокол", а также изъятия части земельных участков, вопреки заверениям об обстоятельствах, о которых заверяли ответчики в договоре купли-продажи долей, правопреемником ООО "Сокол" - ООО "ОЙЛ-ШОП1" понесены убытки, выразившиеся в снижении прибыли, получаемой с имущества, находившегося в собственности ООО "Сокол", и, как следствие, снижении стоимости приобретенной Г.И. Говжеевым доли по договору купли-продажи долей в уставном капитале ООО "Сокол" от 8 октября 2015 г.

Убытки были оценены экспертным путем. Согласно заключению экспертов рыночная стоимость 100% доли в уставном капитале ООО "Сокол" на 8 октября 2015 г. составляла 69 478 779 руб. Согласно договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Сокол" от 8 октября 2015 г. стоимость 100%, уплаченная Г.И. Говжеевым, составляет 100 000 000 руб. Таким образом, убыток составил 30 521 221 руб.

Суд взыскал убытки солидарно с ответчиков в твердой сумме в размере 30 521 221 (Тридцать миллионов пятьсот двадцать одна тысяча двести двадцать один) руб. 00 коп." (выделено нами. - С.Ф., И.Ш.).

 

§ 3. Уплата неустойки

 

Под неустойкой понимается денежная сумма, взимаемая при нарушении обязательства с неисправного должника. Неустойка делится на пеню и штраф. Пеня предусматривается за длящиеся правонарушения (например, просрочки оплаты), а штраф взимается однократно за разовые нарушения. Как мы уже отмечали в гл. III этой книги именно неустойка - наиболее часто встречающаяся мера ответственности, которую стороны предусматривают в договоре купли-продажи акций или долей.

В тех случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства законом или договором установлена неустойка, сначала подлежит взысканию неустойка, а причиненные убытки в данном случае возмещаются не в полном объеме, как это следует из ст. 15 и ст. 393 ГК РФ, а лишь в части, не покрытой неустойкой. Применение этого правила приводит к тому, что даже при установлении в договоре неустойки кредитор все равно сможет потребовать от должника сумму, не превышающую полного размера причиненных убытков. Таким образом, именно зачетная неустойка в наибольшей степени соответствует указанным выше принципам соразмерности и справедливости имущественной ответственности и недопустимости неосновательного обогащения кредитора за счет неисправного должника.

Использование зачетной неустойки позволяет кредитору облегчить взыскание компенсации части своих потерь, соответствующих размеру законной или договорной неустойки, поскольку для взыскания суммы неустойки не требуется доказательства причиненных убытков. Следовательно, обязанность доказательства размера убытков возникнет у кредитора только в случаях, если он сочтет, что взысканная неустойка убытки не покрывает. В таком случае ему придется доказывать весь размер его убытков; далее из рассчитанной суммы должна быть вычтена сумма, соответствующая размеру неустойки, а остаток кредитор может взыскать с должника в возмещение причиненных убытков.

Договором или законом могут быть предусмотрены иные варианты соотношения возмещения убытков и неустойки. Законом закрепляются следующие варианты неустойки: исключительная, штрафная, альтернативная. Исключительная неустойка представляет собой случай, когда подлежит взысканию только сумма неустойки; убытки в части, не покрытой неустойкой, возмещению не подлежат. Такая неустойка представляет собой ограничение имущественной ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства и является установлением для него льготного режима. Исключительная неустойка может предусматриваться в законах в случаях, когда деятельность должника сопряжена с повышенным риском или имеет особое значение для государства (например, исключительная неустойка установлена транспортными уставами и кодексами). Возможность включения в договор условия об исключительной ответственности ограничена в случаях, когда в соответствии с законом запрещается ограничение ответственности (см. комментарий к ст. 400 ГК РФ). Так, недопустимо установление условия об исключительной неустойке предпринимателя по договору присоединения, заключенного с гражданином-потребителем. В остальных случаях использование исключительной неустойки может стимулировать должника принять на себя обязательство, если он имеет сомнения в своей способности надлежащим образом его исполнить. Если для кредитора важным является заключение договора именно с данным должником, включение в такой договор условия об исключительной неустойке делает участие в договоре для должника более привлекательным. Штрафная неустойка - вариант установленного законом или договором соотношения убытков и неустойки, при котором убытки подлежат возмещению в полном размере сверх суммы неустойки. Таким образом, штрафная неустойка - самый обременительный для должника вариант имущественной ответственности, поскольку за одно правонарушение, выразившееся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, должник одновременно привлекается к двум формам имущественной ответственности - возмещению убытков и уплате неустойки. Целью установления такой неустойки в законе или договоре может являться, например, повышенное стимулирование должника к надлежащему исполнению в случаях, когда последствия нарушения обязательства чрезвычайно неблагоприятны, общественно опасны или обременительны для кредитора, который в связи с особенностями правовой связи сам не может принять меры по охране своих прав при выработке договорных условий, заключая договор.

 

§ 4. Уплата процентов за пользование чужими денежными

средствами

 

Одним из универсальных способов защиты прав кредитора по денежному обязательству является уплата процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Договор купли-продажи акций или долей не составляет исключения. Покупатель по договору обязан уплатить цену, и при неисполнении этой обязанности универсальным способом защиты, относящимся одновременно к мерам ответственности, является уплата процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ. Это значит, что при просрочке уплаты цены по договору купли-продажи продавец акций или доли, передавший акции или доли, вправе потребовать не только уплаты установленной договором цены, но и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере ключевой ставки Центрального банка РФ, если иной процент не определен договором. Проценты уплачиваются за весь период просрочки до момента фактического исполнения обязанности по оплате. Напротив, если условиями договора предусматривается предварительная оплата акций и покупатель уплатил цену, а продавец уклоняется от оформления передачи, то покупатель вправе потребовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами с момента просрочки передачи акций. Если срок передачи акций в договоре не указан, то следует руководствоваться общими правилами о семидневном сроке с момента требования. В отношении доли в уставном капитале такая ситуация вряд ли может произойти в связи с особенностями формы договора купли-продажи и процедуры заключения и исполнения такого договора, вряд ли предполагающих возможность просрочки. Вместе с тем можно представить себе ситуацию, когда стороны, заключив в простой письменной форме соглашение о передаче в будущем доли по нотариальной сделке, установили условие о предварительной оплате доли. Однако такой способ структурирования сделки по продаже доли выглядит весьма опасным для покупателя, рискующего остаться без денег и доли, если нотариального удостоверения сделки по каким-то причинам не случится, либо регистрирующий орган откажет в государственной регистрации перехода доли.

Так, удовлетворяя требования временной администрации публичного акционерного общества АКБ "Инвестиционный торговый банк" о взыскании с покупателя Г.Д. Платонова задолженности по договору купли-продажи акций и процентов за пользование чужими денежными средствами, суд указал: "Согласно части 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. В пункте 3 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанность по его оплате в установленный договором купли-продажи срок, продавец вправе потребовать оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 3 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации)" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 октября 2016 г. N Ф01-4331/16 по делу N А43-4380/2016. См. также: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 22 августа 2011 г. N 33-26300, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 апреля 2014 г. N Ф04-2805/14 по делу N А75-4434/2013.

 

§ 5. Изменение и прекращение правоотношения

 

Расторжение договора - один из способов защиты прав стороны по договору. Его применение возможно, в частности, при существенном нарушении условий договора одной из сторон. В гл. III настоящей книги мы описывали рискованность для продавца заключения договора купли-продажи акций или доли с условием об отсрочке или рассрочке оплаты. Несвоевременная уплата покупателем цены договора является одним из оснований для расторжения договора по требованию продавца.

Так, в одном из дел по условиям договора была предоставлена отсрочка оплаты пакета акций на 1 год. Договор был заключен 19 ноября 2015 г. Не получив оплаты, 23 ноября 2016 г. продавец направил покупателю уведомление о расторжении договора в связи с его существенным нарушением. Не получив ответа, продавец обратился в суд с иском, после чего покупатель 4 августа 2017 г. перечислил цену акций. Продавец вернул полученную сумму в депозит нотариуса. Суд удовлетворил требование истца и принял решение о расторжении договора <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 мая 2018 г. N Ф04-1574/2018.

 

По общему правилу суды не вмешиваются в автономию воли субъектов и не изменяют договоры. Если есть возможность расторгнуть договор, то суд его расторгнет. Для того чтобы суд принял решение об изменении договора, следует доказать, что последствия расторжения договора крайне неблагоприятны, причем не только для истца, но и для третьих лиц (кредиторов, работников и пр.).

Расторжение и изменение договора допускается в судебном порядке: а) в связи с существенным нарушением условий договора; б) при существенном изменении обстоятельств; в) по иным основаниям, предусмотренным договором, заключенным субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Существенным нарушением обязательства является такое нарушение, при котором сторона в значительной степени лишается того, на что она вправе была рассчитывать. Например, если покупатель не оплатил проданные акции, то продавец вправе в судебном порядке потребовать расторжения договора. К существенным нарушениям условий договора можно отнести также непредоставление или утрату обеспечения (например, уклонение от оформления залога проданных акций, непредоставление банковской или иной независимой гарантии).

Несмотря на то что закон позволяет расторгать договор в связи с существенным изменением обстоятельств, суды крайне неохотно принимают соответствующие решения, и их можно понять, поскольку расторжение договора негативно сказывается на устойчивости гражданского оборота.

Общие правила в отношении расторжения договора в судебном порядке таковы: а) запрещается расторгать исполненный договор; б) если после возникновения оснований к расторжению договора сторона, имеющая право требовать расторжения договора, подтвердила его действие, то договор по данному основанию более нельзя расторгнуть; в) установлена обязательная досудебная процедура расторжения договора, т.е. сторона должна сначала обратиться с предложением расторгнуть договор и только при отказе или отсутствии ответа в течение 30 дней может обратиться в суд с иском; г) после расторжения договора стороны не должны получить неосновательное обогащение, т.е. их имущественные взаимные требования должны быть надлежаще удовлетворены.

В случае если договор расторгается в связи с существенным нарушением условий договора, специальный порядок исчисления размера убытков, подлежащих взысканию, определяется в ст. 393.1 ГК РФ. Как мы отметили выше, в этом случае потерпевшая сторона вправе потребовать либо возмещения убытков в виде разницы между текущей и договорной ценой (косвенные убытки), либо разницу в ценах, если взамен не переданных акций были приобретены другие по иной цене. Проиллюстрируем это следующим примером.

Стоимость акций с момента подписания договоров купли-продажи до обращения истца в суд существенно снизилась. Суд указал, что, поскольку истец полностью оплатил акции по договорам купли-продажи, то он должен быть поставлен в такое положение, как если бы акции были ему фактически переданы и рассчитал убытки в размере стоимости акций на день подписания договоров купли-продажи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Верховного Суда РФ от 16 октября 2017 г. N 305-ЭС-17-15041 по делу А40-144404/2016.

 

Приведенный случай является скорее исключением из правила. Анализ практики показывает, что с требованием о расторжении договора купли-продажи акций или доли чаще всего обращаются именно продавцы, не получившие оплату за акции, а не покупатели.

Резюмируя сказанное, отметим, что расторжение и изменение договора, хотя и предусмотрены законом в качестве способа защиты прав субъектов, нельзя считать приоритетным способом при приобретении бизнеса, поскольку затраты, связанные с построением правовой связи и ее прекращением, в этом случае весьма существенны. Кроме того, стороны находятся в весьма уязвимом положении по отношению друг к другу, обладая значительным объемом конфиденциальной информации, предоставленной в процессе проводимых подготовительных проверок (юридической, финансово-экономической и пр.). При этом соглашение о конфиденциальности в ситуации острого судебного конфликта, связанного с расторжением договора, не способствует соблюдению условий о конфиденциальности. Наконец, не всегда можно соблюсти необходимые условия, при которых допустимо расторжение договора.

 

§ 6. Возмещение потерь, предусмотренных договором

 

В отличие от ответственности, выступающей последствием определенного противоправного поведения должника, являющегося причиной наступления у кредитора неблагоприятных имущественных последствий, возмещение потерь может использоваться даже и при отсутствии правонарушения стороны обязательства. Возмещение потерь представляет собой способ защиты прав и законных интересов стороны договора, ущемление которых не связано с правонарушением его контрагента. Возмещение потерь, не связанных с правонарушением со стороны контрагента, допускается, если это предусмотрено договором. Такое договорное условие направлено на перераспределение риска потерь между сторонами. Возможность использования договорного перераспределения потерь предусмотрена лишь для сторон, действующих при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако в соответствии с п. 5 ст. 406.1 ГК РФ специально установлено, что установленные правила о возмещении потерь могут применяться в договорах о приобретении акций или долей независимо от их субъектного состава, т.е. даже когда отношения сторон не могут быть квалифицированы как связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Имущественные потери, которые по договору могут быть отнесены на одну из сторон обязательства, не являются убытками, т.е. не вызваны противоправным поведением стороны, на которую они возлагаются по соответствующему договорному условию. В законе приводится несколько примеров таких обстоятельств. Это может быть наступившая невозможность исполнения обязательства, например, вследствие гибели индивидуально-определенной вещи, составляющей объект обязательства; предъявление требований третьими лицами (о виндикации такой вещи); предъявление требований органами государственной власти, причем указанные обстоятельства могут касаться как стороны обязательства, так и указанного в соглашении третьего лица, например, при продаже будущей вещи - лица, у которого вещь находилась в момент заключения договора и у которого продавец по договору планировал приобрести вещь.

Правила, установленные для исчисления убытков в ст. 15, 393 ГК РФ, к определению потерь применяться не могут, поскольку нет необходимого сходства регулируемых общественных отношений для применения аналогии закона. Размер возмещения имущественных потерь в случае, когда такое возмещение предусмотрено договором, является его существенным условием, и при недостижении соглашения договор о возмещении имущественных потерь считается незаключенным. Законом установлен запрет уменьшения размера возмещения потерь в сравнении с установленным соглашением. Такой запрет связан с тем, что возмещение потерь не является мерой ответственности, к нему не предъявляется требование о соразмерности и справедливости. Подобное условие может включаться только в соглашения между субъектами предпринимательской деятельности, на которые принцип свободы договора действует наиболее полно. Стороны свободны в определении любого размера возмещения потерь; если при этом не нарушаются общеправовые принципы, то государство предоставляет судебную защиту прав субъекта по такому соглашению. Исключение сделано лишь для ситуации, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению потерь. Запрет увеличения собственных потерь следует из принципов добросовестности, разумности и используется в законе для ограничения свободы собственного усмотрения кредитора. Интересно отметить, что предусмотренные договором условия о возмещении потерь являются некоторым образом независимыми от основной части договора, поскольку в силу прямого указания в законе потери возмещаются даже в случае признания договора незаключенным или недействительным. В свою очередь, можно предположить, что отсутствие в соглашении о возмещении потерь существенных условий (неопределение размера возмещения потерь, случаев, когда такое право возникает, неуказание лица, с деятельностью которого связаны потери, и пр.) приводит к признанию незаключенным соглашения о возмещении потерь, но не приводит к признанию незаключенным основного договора. Вместе с тем если включение в основной договор условия о возмещении потерь является субъективно-существенным условием, на включении которого в договор настаивает одна из сторон, то по решению суда такой договор может быть признан незаключенным в связи с недостижением соглашения по всем существенным условиям.

Подводя итоги, следует отметить, что установление договором условия о возмещении потерь и дальнейшее использование права на взыскание такого возмещения служит способом защиты интересов сторон договора и состоит в снижении рисков неопределенности, связанных с невозможностью достоверно и точно спрогнозировать все возможные издержки, связанные с исполнением договора купли-продажи акций или доли, а также достоверно и точно оценить стоимость и риски приобретаемого бизнеса.