Стоит ли соглашаться на предложение «решить дело» за деньги?

Я не советую сотрудничать с теми юристами, которые «решают дела» через знакомства в судах. Тут есть риск.

Я неоднократно встречал такую ситуацию, когда клиент обращался к «решающему адвокату». Тому удавалось положительно завершить дело в пользу клиента в первой инстанции. А вторая инстанция разворачивала решение суда первой инстанции. «Решающий адвокат» в такой ситуации скажет, что брался за решение вопроса только в первой инстанции, а не последующих инстанциях.

И, если быть до конца честным, то факты коррупции могут иметь место, даже, в суде, но их масштабы этого явления и распространенность очень преувеличены. Порой деньги на коррупционные дела адвокат оставляет себе.

Пример:

Один мой клиент был уверен, что наш противник продал машину, чтобы на вырученные деньги дать взятку судье. Это был арбитражный суд и дело мы выиграли в один процесс. Таким образом предположение о взятке не оправдалось. Просто наша правовая позиция была более обоснованной, и судебная практика сложилась в нашу пользу. В деле участвовали помимо нас еще четыре человека, в том числе арбитражный управляющий и два привлеченных юриста. Меня удивляло, что никто из лиц участвующих в деле вообще не понимал, что происходит.

3. Какими нормами права регулируется юридическая защита малого и среднего бизнеса и предпринимательства?

 

Нормативное правовое регулирование развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации и осуществляется Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ (ред. от 29.06.2015) «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», другими федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Волгин В.В. Индивидуальный предприниматель: Практическое пособие. - М., 2008. - с.497

Анализ предмета регулирования и содержания Федерального закона № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" позволяет сделать вывод о том, что специальные нормативно-правовые акты о малом и среднем предпринимательстве следует отнести к сфере административного законодательства, которое согласно ст.72 Конституции РФ относится к предметам совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов. Следовательно, вопросы развития малого и среднего предпринимательства призваны регулировать как федеральное, так и региональное законодательство. С учетом этого обстоятельства к числу нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы развития малого и среднего предпринимательства, относятся следующие То же:

• · Конституция РФ, которая закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности, устанавливает минимум гарантий прав и интересов участников предпринимательских правоотношений, который не может быть ограничен, закрепляет предметы ведения Российской Федерации и субъектов РФ.
• · Федеральный закон N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" и другие федеральные законы. Правовые основы деятельности малого и среднего предпринимательства во многом определяются Гражданским кодексом РФ, Налоговым кодексом РФ, КоАП РФ и др.

Помимо кодифицированных актов издано значительное число иных федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность:

• · Федеральные законы, устанавливающие государственные требования к организации и осуществлению предпринимательской деятельности:
• - ФЗ от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"- регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, а также в связи с ведением государственных реестров единого государственного реестра юридических лиц и единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей;
• - ФЗ от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"- регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности;
• - ФЗ от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании"-регулирует отношения, возникающие при: разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции, в том числе зданиям и сооружениям (далее - продукция), или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации;

разработке, принятии, применении и исполнении на добровольной основе требований к продукции, процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг;

оценке соответствия.

• · Федеральные законы, определяющие основные принципы рыночной экономики:
• - ФЗ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции «определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.
• - ФЗ от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"-регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.
• · Федеральные законы, устанавливающие правовое положение хозяйствующих субъектов:
• - ФЗ от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах";
• - ФЗ от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью";
• - ФЗ от 8 мая 1996 года N 41-ФЗ "О производственных кооперативах";
• - ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности, и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства» - позволяет приобрести в собственность предпринимателям арендуемую у государства недвижимость.
• · Федеральные законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности:
• - ФЗ от 29 октября 1998 года N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"- целями данного закона являются: развитие форм инвестиций в средства производства на основе финансовой аренды (лизинга) (далее - лизинг), защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инвестирования.
• - ФЗ от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" -целями данного закона являются: развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
• · Иные нормативно-правовые акты Российской Федерации, принимаемые в соответствии с перечисленными федеральными законами.Такие как:
• - Указы Президента РФ (например, Указ Президента РФ от 9 марта 2004 года N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти");
• - Постановления Правительства РФ (Например, Постановление Правительства РФ от 12 августа 2002 года N 584 "Об утверждении положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества");
• · Законы и иные нормативно-правовые акты субъектов РФ, которые издаются законодательными и исполнительными органами субъектов РФ в пределах установленной ст.71-73 Конституции РФ компетенции и не могут противоречить федеральному законодательству.
• · Нормативные правовые акты органов местного самоуправления. К их числу относятся уставы муниципальных образований, а также иные нормативно-правовые акты, виды, порядок принятия, официального опубликования и вступления в силу которых определяются уставом.
• · В условиях расширения сотрудничества отечественных предпринимателей с иностранными хозяйствующими субъектами важную роль в регулировании предпринимательских отношений играют также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ.

В числе международных документов, регулирующих предпринимательскую деятельность можно назвать следующие:

• -Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (заключена в Женеве в1956 году) - применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки груза и место доставки груза, указанные в контракте, находятся на территории двух различных стран, из которых, по крайней мере, одна является участницей Конвенции.
• -Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в Вене в1980 году) - применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.
• -Евразийская патентная конвенция 1994 года. Конвенцией учреждена Евразийская патентная система и Евразийская патентная организация. Государства -- участники Конвенции в лице Правительств руководствовались желанием укрепить сотрудничество в области охраны изобретений и стремлением создать межгосударственную систему получения такой охраны на основе единого патента, действующего на территории всех Договаривающихся Государств. Евразийское ведомство выдает евразийский патент на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Срок действия евразийского патента составляет 20 лет с даты подачи евразийской заявки.

Перечень нормативно-правовой базы очень многообразен. В данной работе рассмотрены основные нормативно-правовые акты, касающиеся вопроса регулирования малого бизнеса.

4. В чем заключается участие адвоката в арбитражном процессе и разбирательстве споров в третейских судах?

Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством: суд общей юрисдикции; арбитражный суд; третейский суд. Как правило, споры разрешаются судом, если иск предъявлен гражданином, и арбитражным судом, если требования предъявлены юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем.

Арбитражный суд действует в соответствии с АПК РФ. Право на обращение в арбитражный суд для защиты нарушенных или оспоренных законных прав и интересов имеют юридические лица, граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти и управления, не являющиеся юридическими лицами (налоговые органы, органы государственных внебюджетных страховых фондов и др.), организации, которые не являются юридическими лицами (например, трудовые коллективы при предъявлении ими требования о приватизации предприятия), и физические лица (в случаях, когда обращение связано с отказом в регистрации их в качестве предпринимателей, при заявлении требований в качестве кредитора предприятия, признанного банкротом, и др.).

Арбитражный суд рассматривает:

• • споры о признании недействительными (полностью или частично) актов государственных и иных органов, не соответствующих законодательству и нарушающих охраняемые законом права и интересы организаций и граждан-пред-принимателей;
• • споры о признании недействительными таких актов, связанных с созданием, реорганизацией или ликвидацией предприятий;
• • споры о возмещении убытков, причиненных организациям и гражданам-предпринимателям подобного рода актами;
• • споры, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением указанными органами своих обязанностей по отношению к организациям и гражданам-предпринимателям;
• • иски об обжаловании решений, направленных на изъятие у предпринимателей денежных средств и иного имущества или, напротив, о возврате незаконно изъятых денежных средств и иного имущества, о взыскании с организаций и граждан-предпринимателей штрафов и других денежных средств государственными и иными органами, в том числе теми из них, которые осуществляют антимонопольную политику, банками, инспекциями, другими контролирующими органами при условии, если законодательством не предусмотрено списание таких средств в бесспорном порядке;
• • споры о возврате из бюджета денежных средств, неосновательно списанных в виде экономических (финансовых) санкций или по другим основаниям государственными налоговыми инспекциями и другими контролирующими органами в бесспорном порядке с нарушением требований законодательства, и др.

В процессе осуществления своей деятельности предпринимателям приходится сталкиваться с необходимостью разрешения споров не только с контрагентами, но и с налоговыми, таможенными органами, органами государственных внебюджетных страховых фондов (пенсионного, социального страхования, обязательного медицинского страхования, занятости населения) и др. В частности, значительное количество споров связано с правомерностью применения в конкретных ситуациях мер административной и финансовой ответственности (в том числе в виде бесспорного взыскания недоимок по налогам и другим обязательным платежам, пеней и штрафов) к предпринимателям со стороны названных органов.

Обращение в арбитражный суд оформляется исковым заявлением в письменной форме, подписываемым истцом или его представителем. Как правило, представителями истца выступают работники юридических служб или юристы-адвокаты.

В исковом заявлении отражаются:

• • предмет иска (исковые требования) — конкретное материально-правовое требование истца к ответчику, по поводу которого суд должен вынести решение;
• • основания иска: обоснование, ссылки на законодательство или договор;
• • размер иска (для имущественных исков).

Если обращению в арбитражный суд предшествовало несудебное (претензионное) разбирательство, то к исковому заявлению необходимо приложить соответствующие документы: ответ на претензию, если он получен, или копию претензии, квитанцию, подтверждающую факт отправки претензии заказным письмом, уведомление о вручении почтового отправления.

Кроме того, к заявлению прилагаются обоснования исковых требований и документы, подтверждающие факт направления копии искового заявления другим участвующим в деле лицам, и квитанция об уплате государственной пошлины.

Судья арбитражного суда обязан принять к производству исковое заявление, если оно подано с соблюдением предъявляемых к нему требований. Основания для отказа в принятии искового заявления перечислены в АПК РФ. К ним, в частности, относятся:

• • несоблюдение формы и содержания искового заявления, установленных АПК РФ;
• • отсутствие подписи на исковом заявлении или наличие подписи лица, не имеющего на это права;
• • отсутствие доказательств направления другим участвующим в деле лицам копии искового заявления и др.

Суд рассматривает дела, как правило, в открытом судебном заседании в устной форме, при неизменном составе и при обеспечении гласности. Закрытое судебное заседание допускается только в тех случаях, когда это необходимо в целях защиты государственной или коммерческой тайны.

Решение арбитражного суда обладает свойствами:

• • исполнимости (закон обеспечивает возможность принудительного исполнения решений арбитражного суда);
• • обязательности (решение обязательно для исполнения всеми организациями и должностными лицами);
• • неопровержимости (решение суда невозможно обжаловать в апелляционном или ином порядке).

Решение Высшего Арбитражного Суда РФ вступает в законную силу немедленно после его принятия. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено, вступает в законную силу с момента вынесения постановления апелляционной инстанцией.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия, если не была подана жалоба. При подаче апелляционной жалобы решение суда, если оно не было изменено или отменено, вступает в законную силу после его рассмотрения в апелляционной инстанции.

Вступив в законную силу, решение арбитражного суда приобретает свойство исключительности: предъявление вторичного иска и повторное рассмотрение того же самого дела между теми же сторонами не допускается. В ряде случаев арбитражный суд может внести определение — постановление, имеющее целью разрешить отдельные вопросы, которые возникли в процессе рассмотрения дела, его движения или прекращения.

Как и решения, определения арбитражного суда должны быть законными. Они обладают свойствами обязательности, исполнимости и неопровержимости.

В случае, когда при рассмотрении спора выявляются нарушения законов и иных нормативных правовых актов в деятельности организации, государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц и граждан, арбитражный суд вправе вынести частное определение, которое направляется соответствующим органам, должностным лицам и гражданам. О принятых мерах должно быть сообщено арбитражному суду в месячный срок. Частное определение может быть обжаловано.

Арбитражное процессуальное законодательство предусматривает возможность пересмотра решений судебных актов в апелляционной инстанции, в кассационной инстанции, в порядке надзора, а также по вновь открывшимся обстоятельствам.

Все эти стадии арбитражного процесса предназначены в основном для проверки правильности принятого решения и допускают отмену или изменение решений только в случаях, прямо указанных в законе.

Проверку судебных актов осуществляют только те суды, которые уполномочены законом.

Под апелляцией понимается рассмотрение дела по существу судом второй инстанции по жалобам сторон на приговор, решение суда первой инстанции (в пределах жалобы).

Суд апелляционной инстанции вправе:

• • оставить решение арбитражного суда без изменения, а жалобу без удовлетворения;
• • изменить решение;
• • отменить решение полностью или в части и принять новое решение;
• • отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу или оставить иск без рассмотрения полностью или в части.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу с момента его принятия. При этом лица, участвующие в деле, имеют право подать жалобу в кассационную инстанцию на решение арбитражного суда, вступившее в законную силу, и постановление апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции осуществляет проверку обжалованных решений и приговоров суда, не вступивших в законную силу, по имеющимся в деле и дополнительно представленным материалам.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в порядке надзора, может пересмотреть принятый и вступивший в законную силу акт, решение или определение арбитражного суда.

Пересмотр актов арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляется в тех случаях, когда необходимость в пересмотре законного и обоснованного решения возникает в связи с обнаружением существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны заявителю в момент его обращения в арбитражный суд, а, следовательно, не учтены при разрешении хозяйственного спора.

Разбирательство спора возможно третейским судом. Оно призвано обеспечить:

• • защиту охраняемых законом прав и интересов организаций и граждан-предпринимателей;
• • быстроту и экономичность процедуры разрешения спора;
• • сохранение и дальнейшее упрочение деловых, партнерских отношений спорящих сторон, несмотря на имеющиеся между ними разногласия.

В Российской Федерации могут создаваться третейские суды двух видов:

• 1) суды для рассмотрения конкретного спора;
• 2) постоянно действующие третейские суды.

Для рассмотрения конкретного спора третейский суд может создаваться самими сторонами. В таких случаях соглашение между сторонами должно предусматривать передачу спора третейскому суду. Соглашение сторон о передаче третейскому суду конкретного спора, определенных категорий или всех споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорной характер, заключается в письменной форме.

Оно считается заключенным в письменной форме, если содержится в документе, подписанном сторонами (например, в виде оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения), или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование такого соглашения.

Как правило, третейский суд образуется в составе трех судей при отсутствии иного соглашения сторон. Каждая сторона назначает одного судью, а двое назначенных таким образом третейских судей назначают третьего. Число третейских судей должно быть нечетным.

Третейским судьей может быть физическое лицо, обладающее необходимыми знаниями для квалифицированного разрешения споров, отнесенных к его компетенции, дееспособностью и давшее согласие на выполнение обязанностей третейского судьи.

Третейский суд самостоятельно решает вопрос наличия или действительности соглашения о передаче спора третейскому суду. Эти лица привлекаются по выбору сторон для разрешения конкретного спора.

Разрешение споров в третейском суде осуществляется на началах равенства сторон, т. е. каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав.

В течение срока, согласованного сторонами или определенного третейским судом, истец излагает свои требования в форме письменного заявления, которое передается третейскому суду, а его копия — ответчику.

К исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие:

• • наличие соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда;
• • исковое требование.

В течение определенного срока ответчик должен направить отзыв на исковое заявление третейскому суду, а его копии — истцу.

Третейский суд самостоятельно определяет необходимость проведения заседания с участием сторон или их представителей либо разрешения спора только на основании документов и других доказательств. Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники и ремесла, третейский суд может назначить экспертизу при отсутствии иного соглашения сторон и потребовать от сторон предоставления необходимых для осуществления такой экспертизы документов и других доказательств.

Решение третейского суда принимается большинством всех членов третейского суда. Судья, не согласный с решением, излагает свое особое мнение, которое прилагается к решению.

Решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и в срок, установленные в решении. В случае неисполнения ответчиком решения в установленный срок приказ о принудительном исполнении решения выдается арбитражным судом субъекта РФ, на территории которого находится третейский суд. Заявление о выдаче приказа о принудительном исполнении решения третейского суда подается стороной, в пользу которой вынесено решение:

• • в арбитражный суд;
• • в постоянно действующий третейский суд, в котором хранится дело.

Арбитражный суд вправе отказать в выдаче приказа об исполнении решения третейского суда в случаях, если:

• • соглашение сторон о рассмотрении спора в третейском суде не достигнуто;
• • состав третейского суда или процедура рассмотрения спора не соответствовали соглашению сторон о рассмотрении спора в третейском суде;
• • сторона, против которой принято решение третейского суда, не была надлежащим образом извещена о дне разбирательства в третейском суде или по другим причинам не могла представить свои объяснения;
• • спор возник в сфере управления и не подлежал рассмотрению в третейском суде.

На определение арбитражного суда может быть подана кассационная жалоба в порядке, предусмотренном в АПК РФ.

Постоянно действующие третейские суды могут создаваться торговыми палатами, иными органами, биржами, объединениями, а также предприятиями, учреждениями и организациями, которые информируют арбитражный суд субъекта РФ, на территории которого расположен постоянно действующий третейский суд, о его создании и составе.

Порядок организации, деятельности и разрешения споров для постоянно действующих третейских судов определяется правилами предприятия, учреждения или организации, создавших постоянно действующий третейский суд.

Право на обращение к третейскому суду при Торгово-промышленной палате РФ принадлежит юридическим лицам и гражданам-предпринимателям, зарегистрированным в Российской Федерации и других странах, входящих в СНГ, при наличии соглашения о передаче спора на разрешение суда.

Для обращения в третейский суд при Торгово-промышленной палате РФ не требуется соблюдения предварительного порядка урегулирования споров самими сторонами. Стороны могут вести дела непосредственно или через должный образ уполномоченных представителей, выбранных по своему усмотрению.

Дело рассматривается в открытом заседании. Однако по просьбе одной из сторон третейский суд может рассмотреть спор в закрытом заседании. С разрешения третейского суда и при согласии на то сторон на закрытом заседании могут присутствовать лица, не участвующие в процессе. Каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Решение третейского суда является окончательным. Оно обязательно со дня вынесения для всех организаций, должностных лиц и граждан. Принятие решения третейским судом в пределах своей компетенции исключает возможность обращения с тем же иском в государственный суд.

5. В каких формах осуществляется оказание адвокатом юридической помощи при разрешении хозяйственных споров?

Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок.

Очень важные функции адвокаты выполняют в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах.

Однако понимание важности указанного выше направления адвокатской деятельности не у всех, даже адвокатов, одинаковое. Особенно следует отметить недопонимание роли и значения в работе адвоката альтернативных способов разрешения споров (хозяйственных, финансовых, экономических, бытовых и проч.). Между тем это направление является не менее важным, чем умение адвоката отстаивать интересы своих доверителей в суде. Особенно важно уметь использовать альтернативные способы разрешения споров в гражданско-правовых отношениях.

Если обратиться к статистике, то, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ (см.: Концепция информатизации судов общей юрисдикции и системы судебного департамента. Одобрена Советом судей РФ 29 октября 1999 г.) получится такая картина:

• В Российской Федерации один судья приходится на 9,5 тыс. человек;
• во Франции - на 6 тыс.;
• в Германии - на 4 тыс.;
• в Англии - на 3 тыс.

Отсюда напрашивается вывод, что обращение в суд за разрешением спора повлечет значительную затяжку по времени, что подтверждается каждодневной практикой хозяйственной жизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихся вынужденными защищать свои интересы или оспаривать неправомерные решения других. А потому важное значение приобретает умение разрешать споры, не прибегая к суду и судебным процедурам.

В юридической литературе довольно часто пишется о том, как защищают своих клиентов американские адвокаты, всячески стараясь не доводить хозяйственные (корпоративные) конфликты до суда. Такая практика свойственная американскому правозаступничеству и заметно отличает его от характера адвокатской деятельности в ряде других стран. По этому вопросу еще Авраам Линкольн давал мудрый совет: "Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде - это часто реальное поражение в расходах и трате времени".

К альтернативным способам разрешения споров относятся:

• третейское разбирательство;
• переговоры спорящих сторон;
• переговоры спорящих сторон с привлечением нейтральной стороны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.);
• независимая юридическая (техническая, медицинская, психологическая, экономико-правовая и проч.) экспертиза по установлению фактических обстоятельств по спорному вопросу;
• частная судебная система;
• в уголовном конфликте между сторонами в последнее время внедряются способы и программы восстановительного правосудия, т.е. примирение жертвы и правонарушителя (см. ст. 76, 90, 91 УК РФ).

В настоящей главе будет рассмотрен лишь вопрос о роли и организации переговоров как одного из альтернативных способов разрешения споров.

Что же такое переговоры? Существует множество определений этого понятия. Сергеев К.Н. считает переговоры процессом поиска истины между людьми через согласование их интересов.

Предлагаемый ниже материал основан на достаточно богатой юридической практике многих адвокатов, где, вопреки расхожему мнению о том, что адвокат наиболее эффективно может заступиться за фирму лишь в суде, мы попытаемся показать, как можно реально защитить того или иного бизнесмена или коммерческую структуру, не прибегая к затяжным судебным разбирательствам.

Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны прибегают к такой формулировке предполагаемого условия: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия - в суде…" В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно часто и безрезультатно встречаются, обсуждают спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденные расходы).

Между тем договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.

Приведем такой показательный пример. Фирма "Постоялый Двор" (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений - фирмы "Скиф" оплатить ей 250 млн. руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Фирма "Скиф" отказалась от оплаты, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед была внесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась его собственноручная расписка в получении денег.

Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако арбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ (прежняя редакция), возвратил исковое заявление истцу, поскольку к направленным материалам не были представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей и арендатором указывалось, что "все споры подлежат разрешению переговорным путем".

Изучение данной ситуации показывало, что позиции арендатора - фирмы "Скиф" были крайне шаткими, при существовавших на тот момент документах, а точнее при отсутствии таковых, он в любом случае оказывался не прав.

Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключать договор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должны были производиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма "Скиф". И в-третьих, арендатор должен был оплачивать денежные средства по договору не физическому лицу, а организации - гостинице.

Арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недостаток (формально ли, или по существу), при вторичном обращении в арбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, как говорится, на все сто процентов.

Однако дело пошло по другому руслу. Приглашенный фирмой "Скиф" адвокат так организовал переговорный процесс между сторонами, что не потребовалось и дополнительных оплат гостинице, и обращения в суд. В результате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, в котором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой "Скиф" договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором сумма наличными деньгами была получена сотрудником фирмы-арендодателя в виде займа от своей организации.

При этом фирма "Скиф" действовала так по письму прежнего руководства гостиницы в порядке исключения и в связи с острой необходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана не потому, чтобы "замять" спор, а потому, что отраженные в этой записи события на самом деле имели место, но в свое время прежним руководством и бухгалтерией гостиницы не были надлежащим образом оформлены, а новое руководство этого не знало.

Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы "Скиф" и, более того, исключало в последующем обращение гостиницы в суд поэтому же вопросу. К слову сказать, данный протокол оказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.

Из описанного примера можно сделать несколько важных практических выводов.

1. Переговорный процесс действительно является очень эффективной формой внесудебного разрешения споров.
2. Проводимые между конфликтующими сторонами переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточном правовом, экономическом и организационном уровнях).
3. Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью в рамках существующих договорных отношений.
4. Ход переговоров и его результаты в обязательном порядке должны быть отражены в соответствующем протоколе, который подписывается всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах, если в переговорах участвует две стороны (по одному каждой стороне). Необходимо иметь в виду, что протокол переговоров является документом, имеющим существенное правовое значение, а поэтому он должен быть как по форме, так и по содержанию юридически выверенным и грамотным, полным, конкретным, последовательным и в формулировках не допускающим какого-либо двойного толкования.
5. Для подготовки, участия в переговорах и составления протокола желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии, который специализируется на подобного рода деятельности. В любом случае затраты на такое приглашение будут несравнимы с теми потерями, которые сторона может понести, если дело окажется в суде, будет затянуто или приобретет характер перманентного скандала.

Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры могут закончиться мирным подписанием протокола. Возможен просто демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально. Возможны и многие другие варианты развития ситуации.

Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при "плохом" результате переговоров сторона - инициатор спора в суд не идет.

В этом плане показателен и такой пример.

Американская компания "Marinetrade International INK" заключила с Центром морского страхования российской страховой компании АСКО договор страхования двух противолодочных кораблей (ВПК) "Строгий" и "Стерегущий", купленных ею у Тихоокеанского флота России для разделки на металлолом. В пути следования этих кораблей к месту разрезки в Индию через Южно-Китайское море ВПК "Стерегущий" попал в шторм и затонул.

Получив телеграмму об аварии, американская компания через международную адвокатскую фирму "Юринфлот" обратилась в страховую компанию с требованием оплатить страховку. Однако последняя высказала ряд претензий по поводу представленных заявителем документов и в свою очередь обратилась в Межреспубликанскую коллегию адвокатов (российская адвокатская коллегия) с просьбой об оказании юридической помощи при разрешении возникшего спора. Проведенные с участием адвоката переговоры показали абсолютную полярность мнений сторон по спорному вопросу и явные намерения представителей американской компании получить деньги, а страховой компании - не платить их.

Сложности в это дело добавляло то, что согласно договору, страхование ВПК осуществлялось на условиях, предусмотренных так называемыми "Ллойдовскими правилами" (Оговоркой Института Лондонских страховщиков о страховании КАСКО - 1983 г.), которых в страховой компании: не оказалось. Кроме того, отсутствовали объективные данные о самом шторме, а также сообщения страховщику обо всех известных страхователю обстоятельствах, имеющих значение для оценки страхового риска и изменениях с объектом страхования. Имелись и другие сложности.

В этих условиях вместо проведения очередных бесполезных и беспочвенных переговоров адвокат решил очень глубоко разобраться с нормативной базой и практикой международного страхования, получить консультации у многочисленных специалистов, в том числе по морскому праву, страхованию, изучить специальную литературу, разобраться со всеми тонкостями регламентирования морского судоходства и проч.

Когда все это было сделано, адвокат сообщил руководству страховой компании, что ее позиция правомерна и риска быть оштрафованной судом за нарушение договорных обязательств нет.

Однако самое трудное заключалось в том, что полученную информацию о морской аварии с судном предстояло объективно оценить с точки зрения законов и правил, действующих в различных областях деятельности и отраслях права, и изложить это в каком-либо итоговом документе, который явился бы юридическим основанием к отказу от выплаты страхового возмещения. Сделать это можно было только на основании глубокого экспертного исследования спорного вопроса и изложения результатов этого исследования в правовом (юридическом) заключении.

Такое заключение с помощью адвоката, достаточно глубоко изучившего ситуацию, сделал приглашенный в частном порядке кандидат юридических наук, старший научный сотрудник одного из правовых научно-исследовательских институтов РФ - специалист по очень широкому спектру научной и практической деятельности Ш. Экспертным исследованием представленных ему документов было установлено отсутствие у страховой компании каких-либо обязательств по уплате американской фирме страхового возмещения.

Одновременно эксперт констатировал непредставление в дело некоторых документов, которые должны обязательно присутствовать при организации морского страхования и производстве расчетов по страховым выплатам (о правах судовладельца на затонувший корабль, о реальной стоимости кораблей, об анализе степени и оценки риска, договора буксировки и ряда других). Этих документов, несмотря на запросы страховщика, страхователь представить так и не смог.

С таким профессиональным и авторитетным заключением очередные (и последние) переговоры со страхователем оказались самыми плодотворными. Ознакомившись с ним, ни юристы "Юринфлота", ни сама американская компания в лице ее российского представителя в последующем уже не принимали никаких попыток к необоснованным требованиям от страховщика денежных средств, в том числе и не обращались с этой целью в судебные инстанции. Для страховой компании спор был выигран на стадии переговоров.

Таким образом, можно сделать еще один немаловажный вывод по исследуемой теме: проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот и окажется в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах могут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты, аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д., и т.п.).

Однако лучше всего, если вся эта техническая (финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценивается с точки зрения действующего законодательства, желательно в форме юридического (правового) заключения.

Ведь конфликт-то в конечном итоге правовой, а не, к примеру, научный. Участвующий в таком исследовании юрист (адвокат) или иной приглашенный специалист (как в описанном выше случае) дает заключение по вопросам права, он опирается на реально существующие отношения и юридические нормы в преломлении к своему представлению о предмете спора, своим профессиональным качествам, опыту и знаниям. Его заключение - это, конечно, не более чем мнение специалиста. Однако если такое мнение оформлено на достаточно солидном, убедительном и аргументированном уровне, оно способно предрешить спор в пользу того, кто этим мнением воспользовался.

Многие практикующие адвокаты именно таким образом помогли своим клиентам в сотнях и тысячах сложнейших хозяйственных споров и ситуаций доказать свою правоту и выйти победителями, минуя судебную процедуру разбирательства. Каждое из таких дел достойно отдельного описания. И настоящий материал, где говорится лишь о принципах и формах переговорного процесса по хозяйственным спорам, основан на положительных примерах участия в этом адвокатов, использования в переговорном процессе подготовленных ими самими или другими приглашенными специалистами надлежащих юридических заключений по предмету спора.

И еще необходимо обратить внимание на такой немаловажный аспект, относящийся к описываемой проблеме, как законность переговоров.

Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах.

Нередко на сторону кредитора в тех или иных хозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна, например, крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительных органов, а то и криминальные элементы. При этом такое "участие" зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действиями, мягко говоря, непарламентского характера.

Такие "переговоры" нередко подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных "послов", несут уголовную ответственность.

В 1999 г. в средствах массовой информации описывалось уголовное дело в отношении отставного полковника, бывшего заместителя начальника академии Федеральной службы безопасности России П. Этот солидный и серьезный человек, кстати, юрист по образованию, по просьбе своего бывшего начальника генерал-лейтенанта ФСБ Титаренко пытался получить у фирмы, возглавляемой известным в кругах, связанных с продажей за рубеж российского авиационного оружия, бизнесменом М., три миллиона долларов США, которые якобы та (фирма) задолжала генералу и его "команде".

Характерно, что ни отношения М. с Титаренко, ни отношения Титаренко с П. не были надлежащим образом оформлены в виде письменных договоров или иных документов. Более того, генерал Титаренко, проявив малодушие, вообще заявил правоохранительным органам об отсутствии долга и каких-либо поручений П.

Поэтому М., понимая в связи с такой ситуацией свое преимущественное положение, не без помощи уже действующих, а не отставных сотрудников правоохранительных органов и собственных адвокатов так "организовал" переговоры с П., что последний фактически сам "сконструировал" себе состав преступления. (в ходе переговоров он допустил в отношении М. угрозы, в том числе распространение сведений, позорящих бизнесмена в глазах его партнеров, а также грозил привлечением того к уголовной ответственности с помощью сотрудников военной прокуратуры.) Ход переговоров с П. М. записал на аудиоплёнку, а затем вместе с собственным заявлением предъявил в качестве доказательства в МВД РФ.

П. был арестован и обвинен в вымогательстве в целях получения имущества потерпевшего в крупном размере (п. "б", ч. 3 ст. 163 УК РФ). В последующем он был осужден к 4 годам лишения свободы. Генерал Титаренко умер в ходе следствия.

Ситуация, в которой оказался П., типичная для нашего времени. Подобных "переговоров" ныне проводится бессчетное множество, создавая бескрайний фронт работы для всевозможных оперативных служб, следственных органов и судов.

Между тем избежать подобной участи и П., и другим таким же "дипломатам" можно было очень просто. Ведь в конечном итоге речь шла и идет о реально существующих сделках, которые по известным причинам нигде не отражаются, и реально существующих долгах, которые "выбиваются" различными способами. Важно только умело и грамотно оформить в таких случаях свои полномочия и результаты переговорного процесса. И тогда тайные аудио- или видеозаписи окажутся просто-напросто ненужными игрушками.

А еще лучше, если к переговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобы его "подловили" на неосторожно брошенных фразах или иных действиях во взаимоотношениях с должником.

Характерен и пример участия адвоката в качестве представителя интересов гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула.

Сложность процесса заключалась в том, что Д. при подписании договора, как говорится, проявила самонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы. Более того, корешок приходного ордера об оплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в рублях, которые к моменту рассмотрения спора уже сильно "подешевели". Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, к которому она попала "по знакомству", и не предполагала каких-либо споров с ним в перспективе.

Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же не бралась за это дело в силу существующих между сторонами гражданско-правовых отношений. Зато за дело взялся адвокат, и положительные результаты не заставили себя ждать

Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использован известный криминалистам тактический прием под названием "психологическая ловушка". В данном случае адвокат несущественным деталям в протоколе и восхвалению фирмы уделил главное внимание, а юридически значимые факты: констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказались умышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложной конструкции.

Юридически не подкованный руководитель фирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, на это не обратили внимания. А когда такие протоколы с печатями фирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах уже быть не просителями, а разговаривать с "позиции силы". Теперь уже не страшно было использовать и угрозы распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы, суд и даже к "знакомым мальчикам".

А когда же фирма, используя принцип "лучший способ защиты - это нападение", попыталась с помощью милиции выбить адвоката "из седла" и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила в подтверждение этому магнитофонные записи переговоров "с позиции силы", то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либо вину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшись собственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.

Таким образом, только благодаря хорошо организованному переговорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.

И, заканчивая, вновь необходимо обратиться к договорным формулировкам о порядке разрешения споров.

Указанная в начале главы типовая форма и подобные ей не редки в хозяйственных договорах и даже в международных внешнеэкономических контрактах. Между тем, не оспаривая их законности и права на существование, учитывая собственный опыт подготовки и юридического сопровождения договоров, хотелось бы порекомендовать бизнесменам серьезнее относиться к конструированию не только арбитражной оговорки, но и той части соглашений, где речь идет о переговорах.

Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между очень близкими партнерами возникают довольно часто.

В этих случаях обращение в суд (даже третейский) - довольно затратное и трудоемкое средство, однако, как сказано выше, затратно и трудоемко. А возможность переговорного процесса, которая декларируется в договоре, должна быть достаточно полно регламентирована, чтобы оказаться не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.

В этом плане можно порекомендовать испытанные уже многими адвокатами на практике следующие формулировки в заключаемых договорах. "Разрешение споров (1 вариант):

Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорных ситуаций или возникающих разногласий:

При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в -дневный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка (нарушения), подтверждающих доказательств и собственных предложений по урегулированию спора.

Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в -дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны.

Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначает двусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле "оферта-акцепт" с подтверждением полученных сообщений.

Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными и подлежат исполнению сторонами так же, как и сам договор.

Если в принятом на переговорах решении какое-либо из договорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протокола переговоров.

Сторона, не получившая в течение банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров, в 5-дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный суд по месту

"Разрешение споров" (2 вариант): 1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением "О Регламенте разрешения споров и разногласий". (Примечание: в указанном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванный порядок, см. 1 вариант).

2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуацию, стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров, который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон".

Конечно, всякие договоренности всегда сугубо индивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная конкретизация были предусмотрены в договоре, если стороны намереваются избежать затяжных судебных процедур и еще более затяжного исполнительного производства и хотят пользоваться выработанными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами.

Помочь же и в составлении конкретного договора применительно к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат - специалист по хозяйственному и договорному законодательству.