Корпоративное правотворчество

Правотворчество народа

Удельный вес правотворчества народа в любой стране всегда небольшой. Что касается России, то для нас референдум так и остался явлением редким, если не сказать экзотическим. Однако он может быть эффективной разновидностью правотворчества, поскольку позволяет прямо и непосредственно без промежуточных инстанций и возможных искажений выявить отношение граждан страны к тому или иному варианту правового регулирования вынесенного на референдум вопроса и сразу же принять окончательное решение.

Анализ этого вида правотворчества показывает, что для его использования должен быть подготовленным и народ, и государственная власть. Кроме того, даже если вышеуказанное условие имеется в наличии, все равно не надо возлагать на референдум излишние надежды: с его помощью в нормативном порядке могут решаться самые простые и понятные людям вопросы (например, нужна ли профессиональная армия, следует ли срубить в городе тополя для избавления от тополиного пуха). Однако наша жизнь усложняется и все реже ставит перед нами простые вопросы.

Нельзя сбрасывать со счетов и большие возможности злоупотребления референдумом, допускаемые государственной властью:

§ неясное формулирование вопроса;

§ перечисление вариантов, среди которых нужный ставится на первое место;

§ полиграфическое выделение в бюллетене нужного ответа;

§ помещение в бюллетень голосования примечаний, справок, направляющих мысль и волю граждан в нужное русло;

Вот почему основную нагрузку по нормативному регулированию жизни людей следует все же возлагать на правотворчество государственных органов.

Правотворчество государственных органов

Правотворчество государственных органов занимает ведущее место в правотворчестве. Объем его велик. Классификация нормативных актов, издаваемых государственными органами, поможет систематизировать правотворческий процесс:

 

Виды нормативных актов, издаваемых государственными органами

Орган, издавший акт	Наименование акта
Международный уровень
Международные организации	Общепризнанные принципы и нормы международного права. Ратифицированные международные договоры
Федеральный уровень
Народ (референдум)	Конституция
Государственная Дума	Законы: § изменяющие Конституцию; § конституционные; § обыкновенные
Президент	Указы: § о порядке награждения; § о порядке вступления в гражданство; § по вопросам Вооруженных Сил; § о структуре исполнительных органов власти
Правительство	Постановления (по социально-экономическим вопросам)
Министерства	Инструкции (приказы) по ведомственным, т. е. специальным, вопросам
Субъекты РФ
Законодательные собрания (думы) субъектов РФ	Законы
Президенты, губернаторы	Указы
Правительства республик, администрации областей, краев	Постановления
Министерства республик, управления администрации области, края	Инструкции (приказы)

По субъектам нормативные акты делятся на четыре группы:

§ законы. Их принимают парламенты — представительные органы народа. Существуют следующие виды законов:

§ изменяющие Конституцию;

§ конституционные (детализирующие ее по ключевым вопросам);

§ обыкновенные.

Однако даже в развитых государствах, где существуют слаженно работающие парламенты, исполнительные органы издают нормативные акты. К этому вынуждает сама жизнь, которая становится сложнее и требует более специализированного се регулирования. Есть и другие причины:

§ физические силы парламентариев не беспредельны;

§ ограничено и время их работы (рабочий день — восемь часов);

§ есть вопросы, в которых парламентарии куда менее компетентны, нежели исполнительный орган, отвечающий за тот или иной участок работы;

§ экономические — оправданно задействовать парламент (450 человек) лишь для урегулирования важных, общезначимых вопросов общественной жизни. Детальные же вопросы вполне могут нормативно прорабатывать и другие органы государства.

Вот почему правотворческими полномочиями издавна наделяются (и не только в России), помимо парламентов, другие государственные органы (см. схему 1);

§ указы. Их издаст Президент РФ. Его правотворческая компетенция касается следующих вопросов:

§ структура органов исполнительной власти;

§ порядок награждения;

§ порядок вступления в гражданство;

§ руководство Вооруженными Силами РФ:

§ постановления. Их принимает Правительство РФ (в основном по социально-экономическим вопросам);

§ инструкции. Они разрабатываются министерствами (входящими в их структуру федеральными службами и агентствами) и оформляются приказами министра. Ими регулируются специальные вопросы, относящиеся к ведению министерств.

На уровне субъектов РФ распределение правотворческих полномочий очень сходно с тем, что имеется на федеральном уровне.

Корпоративное правотворчество

Корпоративное правотворчество в той или иной мере имеет место в различных организациях, но наиболее массивно оно представлено в предпринимательских корпорациях (организациях, основанных на объединенных капиталах), поскольку там порой занято несколько тысяч человек.

Нормативные правовые акты являются наиболее изученной в отечественном правоведении формой права. Исследованию подвергалась природа нормативных правовых актов, их признаки и свойства, способствующие их выделению из системы форм права[1]. Важнейшее условие эффективного существования нормативных правовых актов в их иерархичности, системности. Эти свойства изучались и в советском[2], и в современном российском правоведении. Благодаря усилиям ученых разработана теория указного права, выявлена закономерность, согласно которой указы стремятся регулировать отношения и решать вопросы, не отнесенные к их компетенции, подменять не только постановления, но и законы. Отдельные виды законов пока не становились предметом исследования, так, например, законы Российской Федерации – практически не разработанное явление. Кодексы, хотя и являются важнейшим элементом законодательства, чаще рассматриваются в связи с систематизацией, точнее, как ее результат. Подзаконные акты, а именно их система, пока изучены не достаточно; имеются лишь отдельные работы. Это в известной степени объясняется их изменчивостью, ускользающей природой, склонностью подменять наименования и содержание.

Определения нормативного правового акта за прошедшие последние сто лет не претерпели принципиальных изменений. Типичным является следующее определение: нормативный правовой акт – это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений. Основное свойство, через которое описывается данная форма права, – нормативность. Подчеркивается его исключительная, практически неоспоримая легитимность, и защита со стороны государства.

Этот официальный документ «устанавливает, изменяет или отменяет нормы права…. Ему присущи письменная, строго документированная форма и особый порядок принятия. Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической подчиненности». Достаточно часто в качестве существенного признака называется предмет правового регулирования нормативного правового акта, в качестве которого выступает определенный вид общественных отношений, и неоднократное применение.

Традиционно в качестве признака нормативного правового акта отмечается его связь с правотворчеством. Он направлен на установление, изменение или отмену юридических норм, благодаря чему он выступает «средством развития, изменения правовой системы».

По мнению научных сотрудников Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, «нормативный правовой акт – это официальный письменный документ, выражающий волеизъявление полномочного органа государственной власти по установлению, изменению или отмене норм права – общеобязательных правил, рассчитанных на многократное применение»[10].

Вариант определения для целей систематизации был предложен авторами Концепции системы классификации правовых актов: «Нормативный правовой акт – это правовой акт, который содержит правовые нормы, общие установления, рассчитанные, как правило, на длительное применение и распространяющиеся на неопределенный круг лиц. Нормативный акт, являясь предписанием общего значения, распространяет свое действие не на одно конкретное отношение, а на тот или иной вид общественных отношений».

Имеются не только научные, но и официальные определения, исходящие от разных органов государства. Так, от имени судебной власти определение сформулировал Пленум Верховного Суда РФ: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».

Данное определение сохраняет определенные недостатки, о которых многократно предупреждали исследователи. Например, не учтен такой важный источник правовых норм как народ, который может их создавать в результате референдума или местного схода. Еще один принципиальный недостаток Постановления состоит в том, что понятие «правовые нормы» дается через «правило поведения», тогда как в науке давно эта точка зрения подвергнута обоснованной критике. Только часть правовых норм представляет собой правила поведения, то есть описание необходимого или допустимого, запрещенного деяния. Наряду с этими нормами существуют нормы-начала, принципы, дефиниции, цели, задачи, которые непосредственно не регулируют поведение. Однако именно они представляют собой основу системы права. Справедливости ради отметим, что связывание нормативного акта и правила поведения выступает устойчивой тенденцией.

Наличие некоторых недостатков не лишает данное определение явных достоинств. Одно из них в том, что суд изложил принципиальное мнение о различии дефиниций «правовой акт» и «юридический факт». Первый не связан с функционированием правоотношений. Это естественно, т.к. он выполняет учредительную роль по отношению к фактам и правоотношениям. Правоприменительный (он же индивидуальный) акт, напротив, связан с конкретными отношениями, является их следствием. Общая последовательность видится следующим образом: нормативный правовой акт → конкретные правоотношения → индивидуальный правоприменительный акт. Именно эту закономерность нарушают акты по форме нормативные, по содержанию – индивидуальные. Так, закон в связи со смертью конкретного депутата возникает как реакция на факт, не имеющий юридического значения. В законе одновременно дается ему юридическая характеристика и применительно к этому случаю формулируется модель ситуативного поведения, не имеющая нормативного значения.

Законодательная власть также проявила усердие в формулировании определений нормативного правового акта. Это усердие удивляет, так как в один день – 11 ноября 1996 года – были приняты два документа с разными названиями и определениями. Одно из них дано в проекте ФЗ «О нормативных правовых актах в РФ», принятом в первом чтении в указанный день, второе – в подзаконном акте – Постановлении Государственной Думы от 11 ноября 1996 г. № 781-II ГД «Об обращении в Конституционный Суд РФ». Постановление содержит определения нормативного правового акта и правовой нормы: «Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение». Минюст России указал органам государственной власти, что «при подготовке нормативных правовых актов рекомендуется использовать указанное постановление. Признание и законодательной и исполнительной ветвей власти позволяет видеть именно в этом определении консолидированную позицию российского государства. Кроме того, данное определение большей частью воспроизводит дефиницию НИИЗиСП с той разницей, что им установлено требование выбора формы акта только из тех, которые установлены законом. Это ограничение представляется обоснованным в том случае, если в законе формы не только перечисляются, но и дается описание их предметов правового регулирования и органов, уполномоченных на их принятие.

Проект Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» содержит также вариант определения: «Нормативный правовой акт – письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной настоящим законом форме, направленный на установление, изменение или отмену правовых норм как общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера, рассчитанных на многократное применение»[15]. Достоинство определения видится в намерении сделать перечень форм закрытым и окончательно установить его в данном законе. Это должно поставить заслон на пути произвольного увеличения числа наименований законодательных актов.

При некоторых различиях приведенные определения имеют общие черты. Так, основополагающее свойство нормативных актов – их письменная, официальная форма, – остается неизменным. Источником, творцом нормативных правовых актов признаются органы государственной власти, реже – народ и органы местного самоуправления. Нормативная природа состоит в возможности их неоднократной реализации, всеобщности и общеобязательности.

Таким образом, можно сформулировать определение нормативного правового акта – это письменный официальный документ, принятый в определенной законом форме и процедуре, направленный на возникновение, изменение или отмену обязательных правовых предписаний, рассчитанный на многократное применение, длительное существование, регулирование общественных отношений, нуждающихся в государственно-организационном воздействии. Правовые акты издаются органами государственной власти, местного самоуправления, гражданами (в порядке референдума) в пределах их компетенции, и адресованы неперсонифицированному кругу субъектов.

Короткие определения обречены быть неполными, фрагментарными. Более глубокое проникновение в природу и сущность нормативного правового акта требует изучения его признаков. За многие десятилетия усилий ученые выявили и исследовали огромное количество признаков нормативного правового акта. Мы рассмотрим те, которые видятся актуальными и необходимыми применительно к современным условиям.

Тем не менее, актуальность вопроса о признаках нормативных правовых актов только возрастает. Это связано в тем, что современная законодательная практика ставит под сомнение, испытывает на устойчивость признаки, которые наукой провозглашаются незыблемыми. Таким образом, предметом анализа выступает восприятие практикой теории нормативных актов в части их признаков.

1) Нормативный правовой акт несет волевое содержание. Относительно того, чью волю призван воплощать и реально воплощает данный акт, постоянно ведутся споры. Наиболее простым и распространенным является увязывание нормативного правового акта и государственной воли. По мнению С.С.Алексеева, независимо от органа или организации, принявших акт, «во всех случаях он выражает волю государства. Отсюда его властность, авторитарность». В столь же четком позитивистском ключе выступает и Н.М.Марченко, по мнению которого через нормативные акты «преломляется государственная воля». Позитивистские традиции имеют давние корни, были отражены еще в работах Г.Ф.Шершеневича. Он отмечал, что «норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти». Именно этот признак представляется исследователю принципиальным для выделения нормативных правовых актов из числа иных форм права. Г.Ф.Шершеневич допускает возникновение определенных форм вне государства (обычного права, канонов). Различие в том, что нормативные акты государство создает, а иные формы оно санкционирует.

Российской юридической науке свойственны не только позитивистские взгляды. Социологический подход, без которого демократическое правотворчество не представляется возможным, имел величайших сторонников на рубеже ХIХ-ХХ веков. Одним из них был Л.Кассо. Ученый достаточно негативно относится к такой форме права как законодательство. Источники его несовершенства он видел в различных плоскостях: 1) отсутствие связи между законодательной деятельностью и научной разработкой права; 2) посредственная рецепция отрывочного характера как следствие 1-го; 3) заимствование из иностранных источников даже в виде интерпретации. Л.Кассо видит причины низкой эффективности государственных актов в отсутствии их поддержки со стороны общества. В качестве неудачного правотворческого эксперимента он приводит залоговую реформу 1737 г. Из отечественной истории он приводит примеры активности гражданского общества, поставившие заслон ошибочным правотворческим решениям. Как положительную тенденцию он отмечает случаи, когда «общественное правосознание сумело отстоять против натиска законодательства, доходящего до крайностей, прежние начала, имеющие полное право на дальнейшее существование». Право, создаваемое законодателем, Л.Кассо критикует за его отрешенность от действительности, за «резкие отступления от условий теперешнего быта». Оно построено на догматических соображениях, «почти исключительно на заимствованных из иностранных источников».

Обобщая сказанное, можно констатировать наличие противоречащих тенденций в трактовке волевого содержания нормативного правового акта. Одно направление идет в сторону сужения круга лиц, чьи интересы он выражает. Второе направление – в сторону увеличения до отражения всеобщего интереса.

Если опустить количественные характеристики, то правовой акт выражает волю определенной социальной общности. В нем закрепляются цель и задачи, на решение которых он направлен. Демократизм общества, государства и права является деятельностной характеристикой, отражающей колебания в содержании нормативного правового акта: от воли одного лица до воли всех людей.

2) Официальный характер также выступает немаловажным признаком нормативного правового акта. Издаваемый органами государственной власти или иными уполномоченными органами, акт несет на себе отпечаток силы, его породившей. Официальный характер нормативные правовые акты получают в ввиду его связи с государством.

Тот факт, что нормативный правовой акт предназначен для государственной организации общественных отношений, требует взаимодействия информационных потоков в системе «государство – общество». Эту роль выполняет опубликование нормативных правовых актов для ознакомления адресатов предписаний с его содержанием. Именно в связи с официальным характером нормативных правовых актов устанавливаются повышенные требования к процедуре доведения их содержания до сведения других лиц. Способы осуществления этой деятельности за прошедшие столетия развивались и совершенствовались. Ввиду отсутствия периодических печатных изданий и всеобщей безграмотности требование письменной формы не могло быть осуществлено ранее ХХ века. Оглашение на площади, вырубание на камнях – вот первоначальные способы доведения до сведения. Но с развитием общества эти способы были потеснены более продвинутыми технологиями.

Современная позиция законодателя, основанная на Конституции РФ, выглядит как требование неукоснительного опубликования нормативных правовых актов. Несколько гипертрофированный интерес к этой процедуре частично объясним тяжелым наследием советского государства в части огромного количества неопубликованных подзаконных актов.

Требование о безусловной необходимости официального опубликования нормативных актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, впервые было установлено 29 ноября 1990 года Заключением Комитета Конституционного надзора СССР № 12 (2-12) «О правилах, допускающих применение неопубликованных нормативных актов о правах, свободах и обязанностях граждан». В соответствии с Заключением официальное опубликование законов и других нормативных актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, т.е. доведение их тем или иным способом до всеобщего сведения, является обязательным условием применения этих актов.

 С тех пор не прекращаются споры о порядке опубликования, содержании и результатах этой процедуры. Накоплена обширная судебная практика. Так, например, в 1999 году Верховный Суд РФ, рассмотрел жалобу о признании недействительным и не подлежащим применению с момента принятия Положения о порядке подтверждения трудового стажа для назначения пенсий в РСФСР от 04.10.91 г. Глубоко исследовав историю и современное законодательство об официальном опубликовании, высший судебный орган пришел к следующим выводам: «До вступления в силу Постановления Совета Министров Правительства РФ от 13 апреля 1991 г. № 307 «О регистрации и опубликовании ведомственных нормативных актов» не существовало института официального опубликования нормативных актов министерств и ведомств Российской Федерации, затрагивающих права, свободы и законные интересы граждан». Но и этот документ не разрешил в полной мере процедуру публикации. Недостатки Постановления Правительства РФ Верховный Суд РФ увидел в отсутствии указания конкретного журнала и срока для публикации. Отсутствие указанных сведений позволило Верховному Суду РФ сделать вывод о том, что в октябре 1991 года достаточным было опубликование ведомственных нормативных актов тем или иным способом и доведение их тем или иным способом до всеобщего сведения.

Оспариваемое Положение было опубликовано в отраслевом издании и в виде отдельной брошюры, которая рассылалась в органы социальной защиты[10], что было оценено судом как официальное опубликование. Резюмируя теоретические и издательские рассуждения, суд пришел к выводу, что оспариваемый нормативный акт доведен до всеобщего сведения, что является обязательным условием его применения на территории России.

Представляется, что мнение Верховного Суда РФ не в полной мере отвечает требования законодательства и юридической техники. Следует различать установление требования официального опубликования и порядок этой деятельности. Именно об этом ставил вопрос заявитель. Орган конституционного контроля в 1990 году заявил о необходимости официального опубликования актов, так как ее отсутствие создает основания для нарушения прав и свобод граждан. Но он не назвал и не мог назвать конкретный печатный орган, на который возлагается эта обязанность. Это должны были сделать правотворческие органы, но они от этого уклонились, чем еще раз подтвердили свою заинтересованность в отсутствии процедуры официального опубликования. Благодаря своей «нерасторопности» они еще почти на три года сохранили право выбора способа доведения до сведения. А Верховный Суд РФ, вынося решение, истолковал отсутствие нормы не к защите прав граждан, а к защите государственного органа, не выполнившего свои правотворческие обязанности.

Имеется судебная практика по решению вопросов о действенности правовых актов в зависимости от опубликования. Например, Верховным Судом РФ было рассмотрено дело, в котором сторона полагала, что оспариваемый акт не может применяться, т.к. не был официально опубликован. В судебном заседании было установлено, что официальный текст обжалуемого Постановления Правительства РФ от 30 мая 1997 г. № 654 был распространен через научно-технический центр правовой информации «Система». Такой способ доведения до сведения Верховный Суд РФ истолковал как опубликование в установленном порядке.

Таким образом, Верховный Суд РФ приравнял электронное и письменное опубликование, с чем нельзя согласиться по ряду причин. Так, в социальном аспекте проблема не представляется столь уж абсолютно решенной. Действительно, замена одного способа доведения до сведения адресатов содержания нормативных правовых актов другим должна иметь социальное обоснование. В истории этому тезису достаточно доказательств. Современная дороговизна печатных изданий, практически полное отсутствие бесплатной правовой информации и юридической помощи не дают никаких оснований для введения компьютерных способов доведения до сведения. Скорее можно ставить вопрос о возврате назад, например, путем предоставления в общественных местах возможности ознакомления с правовыми актами.

Но кроме социально-экономической стороны имеется и юридические доводы. В соответствии с Указом Президента РФ № 763 акты Президента РФ и Правительства РФ подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» и «Собрании законодательства Российской Федерации» в течение десяти дней после дня их подписания. Официальными являются также тексты актов Президента РФ и актов Правительства РФ, распространяемые в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации «Система». Систематическое и языковое толкование текста Указа приводит к выводу, что не являются синонимами выражения «официальное опубликование» и «официальный текст». В первом случае речь идет о процессуальной стороне правотворческого процесса, в котором с опубликованием связывается возможность вступления в юридическую силу правового акта. Именно об опубликовании идет речь в Конституции РФ. Выражение «официальный текст» означает, что он является точным, гарантированным от фальсификаций. Это также очень важно для нормативных правовых актов, но не заменяет официального опубликования. Возможно, нежелание Верховного Суда РФ публиковать свое решение, связано с неуверенностью в обоснованности своей позиции.

Юридические коллизии – это противоречия между правовыми актами, которые регулируют одни и те же общественные отношения. Они привносят в правовую систему несогласованность, дефекты, являются причинами неудобств в правоприменительной практике, затрудняют использование законодательства.

Причины юридических коллизий могут быть:

1) объективными, в частности при отставании права от более динамично развивающихся общественных отношений. В этом случае происходит то, что одни нормы устаревают, а другие появляются, не всегда обязательно отменяя прежние и действуя зачастую одновременно с ними;

2) субъективными, которые прежде всего возникают из-за недостатка опыта законодателя, а также низкого качества законов, непоследовательной систематизации нормативных актов и др.

Юридические коллизии – это расхождения или противоречия между различными нормативно-правовыми актами, которые регулируют одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, которые возникают в процессе правоприменения и осуществления уполномоченными органами и должностными лицами своих действий.

Можно выделить следующие виды юридических коллизий РФ:

1) между Конституцией и всеми другими нормативными актами (данная коллизия должна разрешаться в пользу Конституции);

2) между законами и подзаконными актами (должна разрешаться в пользу законов как актов большей юридической силы);

3) между общефедеральными актами и актами субъектов Российской Федерации (если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он; если последний принят вне пределов ведения, то в силу вступает общефедеральный закон);

4) между актами одного и того же органа, но изданными в разные периоды времени (действует тот акт, который принят позже);

5) между актами, которые приняты разными органами (применяется тот акт, который обладает более высокой юридической силой);

 

 

6) между общим и специальным актами (если они приняты одним органом, то применяется последний; если разными органами – действует первый).

Существует несколько способов разрешения коллизий: 1) отмена старого акта; 2) принятие нового акта; 3) внесение изменений в действующие акты;

4) систематизация законодательства; деятельность судов; 5) референдумы; 6) переговоры через согласительные комиссии; 7) толкование и др.

Разрешить юридическую коллизию можно, анализируя практику реализации законов и оценки использования актов полностью или их отдельных норм. Зачастую это делается в ответ на запросы государственных органов разных уровней, а также по обращениям общественных организаций и отдельных граждан. Основной причиной запросов и обращений являются неясности в трактовке понятий и терминов, некоторых норм, различные позиции в отношении области их применения, круга субъектов, на которых должно распространяться их действие. Несогласованность в действиях различных органов и организаций также может дать повод для того, чтобы обратиться за официальной оценкой нормативного акта. Юристы, чтобы устранить коллизию, должны иметь высокий профессионализм, выполнять точный анализ обстоятельств дела, выбрать единственно возможный или наиболее целесообразный вариант решения.

В российском праве применяются следующие коллизионные нормы:

1) в случае противоречия любого НПА Конституции применяются нормы последней;

2) в случае противоречия любого НПА (кроме Конституции) международному договору применяются правила междунар. договора;

3) дальнейшая иерархия актов по их юрид. силе на фед. уровне следующая: ФКЗ, ФЗ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты министерств и ведомств;

4) юрид. сила актов субъектов РФ зависит от предметов ведения. Если акт принят по предметам исключ. ведения РФ, он не действует вообще. Если он принят по предметам совместного ведения, он действует, если не противоречит фед. актам. Если он принят по предметам ведения субъекта РФ, преимущество имеет акт субъекта РФ (в Конституции они не перечислены, сюда относятся все вопросы, которые не отнесены к ведению РФ и к совместному ведению);

5) юрид. сила актов местного самоуправления также определяется в зависимости от предметов ведения;

6) при противоречии общего и специального акта, принятых одним органом, применяется специальный акт;

7) коллизии в международном частном праве разрешаются в соответствии с частью третьей ГК. Общий принцип – диспозитивность: стороны в правоотношении с иностранным элементом вправе сами свободно избрать любое право если они этого не сделали, то право договора определяет закон, наиболее тесным образом связанный с правоотношением (в большинстве случаев это закон продавца). Есть и императивные нормы.

Классификация правовых оговорок

В научной юридической литературе предлагаются различные основания, по которым правовые оговорки могут быть классифицированы. Рассмотрим некоторые из них.

1. По юридической силе оговорки делятся на законодательные и оговорки подзаконных актов.

Примером законодательной оговорки является положение части 1 статьи 24 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (ред. от 22 дек. 2014 г.), в которой зафиксировано, что: «Федеральные арбитражные суды округов являются судами по проверке в кассационной инстанции законности вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации и арбитражных апелляционных судов, а в случаях, установленных федеральными законами, — судебных актов, принятых судами кассационной инстанции, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным конституционным законом».

Оговорки в подзаконных актах можно проиллюстрировать на примере Указа Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1314 «Вопросы Федеральной службы исполнения наказаний» (ред. от 20 янв. 2015 г.), утвердившего Положение о Федеральной службе исполнения наказаний. В подпункте 10 пункта 7 Положения установлено, что Федеральная служба исполнения наказаний «осуществляет иные функции в установленной сфере деятельности, если такие функции предусмотрены федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации».

2. По отраслевой принадлежности: конституционные оговорки, оговорки уголовного, гражданского, административного, трудового законодательства.

В действующей Конституции Российской Федерации содержится множество самых разнотипных оговорок, например, статья 25 гласит: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». Другой пример. В части 3 статьи 102 установлено, что: «Постановления Совета Федерации принимаются большинством голосов от общего числа членов Совета Федерации, если иной порядок принятия решений не предусмотрен Конституцией Российской Федерации».

3. По структуре: простые, сложные и альтернативные.

Простые (или единичные) оговорки — такие, которые содержат всего одно условие, например, вышеприведенная оговорка, содержащаяся в части 3 статьи 102 Конституции Российской Федерации.

Сложные правовые оговорки включают два и более специальных условия. Примером такой оговорки может служить положение статьи 79 Конституции Российской Федерации, которая гласит: «Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации». Здесь союз «и» в оговорке делает ее сложной, поскольку предусматриваются два различных варианта последствий, которых следует избегать.

Альтернативные оговорки состоят из исключающих друг друга нормативных условий. Такая оговорка использована, например, в части 4 статьи 105 Конституции Российской Федерации: «Федеральный закон считается одобренным Советом Федерации, если за него проголосовало более половины от общего числа членов этой палаты либо если в течение четырнадцати дней он не был рассмотрен Советом Федерации».

Альтернатива в этой конституционной оговорке заключается в том, что для одобрения федерального закона достаточно одного из двух предусмотренных условий.

4. По методу правовой регуляции: императивные, диспозитивные и рекомендательные правовые оговорки.

Императивные оговорки — те, которые содержат категорическое предписание относительно того или иного условия, не позволяющего субъекту отклониться от установленного варианта поведения. К этому виду относится оговорка, сформулированная в части 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации: «Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения».

Диспозитивная оговорка предполагает выбор варианта юридически значимого поведения. Например, оговорка, содержащаяся в части 2 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривает: «Если должник выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, принимая исполнение, должен вернуть этот документ, а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке». Здесь оговорка выступает элементом диспозитивной нормы: только при невозможности возвращения долгового документа в связи с исполнением обязательства, кредитор обязан подтвердить этот факт в выдаваемой им расписке.

Примером рекомендательной оговорки может послужить положение части 2 статьи 1258 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (ред. от 31 дек. 2014 г.): «Часть произведения, использование которой возможно независимо от других частей, т. е. часть, имеющая самостоятельное значение, может быть использована ее автором по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное».

5. По содержанию: количественные и качественные. Количественные оговорки обусловливают размеры, суммы, числа, сроки и т. д.

Качественные оговорки оперируют оценочными понятиями либо выражаются в таких словосочетаниях, которые не называют четко выраженные признаки, а потому объективно нуждаются в толковании в правоприменительном процессе.

6. По последствиям реализации: фиксирующие потенциальные последствия и оговорки, устанавливающие обязательно-реальные последствия.

Часть 2 статьи 16 Федерального конституционного закона от 30 января 2002 г. № 1-ФКЗ «О военном положении» (ред. от 12 марта 2014 г.) гласит: «В случае невозможности осуществления правосудия судами, действующими на территории, на которой введено военное положение, по решению Верховного Суда Российской Федерации может быть изменена территориальная подсудность дел, рассматриваемых в судах». Как видно, оговорка о невозможности осуществления правосудия судами может повлечь изменение территориальной подсудности дел.

Большинство же правовых оговорок устанавливает вполне определенные последствия.

7. По служебной роли: материальные и процессуальные.

Материальные оговорки — те, которые содержатся во всех

известных отраслях материального права и фактически участвуют в регулировании общественных отношений.

Процессуальные оговорки — элемент процедуры той или иной деятельности и отвечают на вопрос — как, каким образом осуществляется правовое регулирование.

8. По социальной направленности: положительные и отрицательные.

Положительными называются оговорки, которые закрепляют в качестве условия наличие тех или иных фактов. Именно с наличием таких фактов правовая оговорка связывает возникновение, изменение или прекращение правовых отношений. Так, в части 2 статьи 13 Семейного кодекса Российской Федерации (ред. от 20 апр. 2015 г.) установлено, что разрешение на вступление в брак лицам, достигшим возраста шестнадцати лет, может быть дано при наличии уважительных причин.

Отрицательные оговорки — те, которые связывают изменение юридических последствий с отсутствием тех или иных фактов. Такого рода оговорка содержится, например, в части 2 статьи 22 Семейного кодекса Российской Федерации: «При рассмотрении дела о расторжении брака при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака суд вправе принять меры к примирению супругов и вправе отложить разбирательство дела, назначив супругам срок для примирения в пределах трех месяцев».

Представленная классификация правовых оговорок не исчерпывает всей проблематики, она затрагивает лишь ее часть. Вместе с тем приведенный анализ является одним из способов детального изучения правовой природы такого явления, как правовые оговорки, их юридических возможностей и последствий.

Судебная практика

1. В настоящее время научная категория и термин "судебная практика" довольно широко употребляется в отечественных и зарубежных общетеоретических и отраслевых дисциплинах, а также в конституционном и текущем законодательстве.

В действующей Конституции РФ (ст. 126) говорится, например, о том, что Верховный Суд РФ, будучи высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и "дает разъяснения по вопросам судебной практики".

Аналогичное положение закреплено в ст. 127 Конституции России и в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ, который, являясь высшим судебным органом по разрешению экономических и иных споров, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Данные конституционные положения, как и термин "судебная практика", в различных отношениях воспроизводятся в целом ряде законов, касающихся деятельности судебных органов, а также органов прокуратуры. Так, в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации" (ст. 39) устанавливается положение, согласно которому Генеральный прокурор наделяется правом обращения в Верховный Суд России с представлением о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, административным, уголовным и иным делам..

Наряду с законодательством термин "судебная практика" весьма активно используется, особенно в конце XX - начале XXI в. в связи с проводимой в стране судебной реформой и возникшими при этом спорами в юридической литературе.

Однако, несмотря на широкое распространение и активное использование термина "судебная практика" среди отечественных и зарубежных авторов, занимающихся исследованием явления, именуемого судебной практикой, нет общего представления ни о ее понятии, ни о содержании, ни о формах ее выражения и проявления.

Так, если, по мнению одних ученых, судебная практика - это фактически есть не что иное, как совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и прежде всего от высших судебных инстанций*(232), то, с точки зрения других, к понятию судебной практики нельзя относить "любое решение народного суда, определение кассационной инстанции или даже сумму решений по конкретной группе дел".

Судебная практика зачастую определяется как "единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности, объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу". Здесь проводится прямая аналогия с юридической практикой и фактически полностью трансформируется ее определение, согласно которому юридическая практика - "это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т.п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом».

В других случаях при определении понятия судебной практики авторы ограничиваются описанием ее особенностей и роли, которую выполняет судебная практика в жизни общества и государства. "Роль судебной практики, - отмечается в связи с этим в научной литературе, - переоценить трудно, поскольку судебная практика изучает деятельность человека через призму государственных параметров, выраженных для данного рода или вида деятельности в норме права". И далее: "Судебная практика служит индикатором соотношения общего и частного в социальных связях, что вызывает потребность в единообразии (в разумных пределах) судебной практики на всей территории государства, а это, в свою очередь, порождает необходимость тесной взаимосвязи судебной (юридической) практики и юридической теории".

Наряду с названными подходами к определению понятия и идентификации судебной практики, в отечественной и зарубежной литературе о ней существуют и другие представления.

Так, нередко судебная практика в широком смысле рассматривается как синоним судебной деятельности в целом, как часть общественной практики, "связанной с деятельностью суда по разбирательству судебных дел, по борьбе с преступностью и правонарушениями и т.п.".

Одновременно она трактуется в узком значении и как "выработанные в ходе судебной деятельности" нормативные правовые положения, определения - "дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности".

Наличие данных и им подобных не совпадающих между собой представлений о понятии судебной практики и ее содержания является вполне оправданным и даже закономерным, имея в виду сложность, многогранность и внутреннюю противоречивость рассматриваемого явления.

Однако вполне понятным является и то, что в интересах правовой теории и практики было бы более предпочтительным иметь дело не с набором разноплановых, нередко противоречащих друг другу академических определений и соответствующих представлений о судебной практике, а с "приведенными к общему знаменателю" ее дефинициями или же с общим представлением о судебной практике, выработанном на основе анализа ее наиболее важных особенностей и черт.

2. Пытаясь определить основные черты и особенности судебной практики и тем самым выделить ее понятие из системы других, прилегающих к ней понятий, следует обратить внимание, во-первых, на то, что при рассмотрении судебной практики как явления мы имеем дело не только и даже не столько с таким феноменом, как правовая, или шире - юридическая теория, сколько с практикой.

В справочной отечественной и зарубежной литературе "практике" придается несколько смысловых значений, которые, как представляется, в той или иной мере отражаются, точнее - должны отражаться в любом виде или разновидности данного явления, включая судебную практику.

В отечественных и зарубежных толковых словарях "практика" понимается как: а) "вся совокупность деятельности людей, направленной на основание и преобразование природы и общества"; б) "жизнь, действительность как область применения и проверки каких-либо выводов, положений"; в) периодически повторяемые в силу привычки или обычая одни и те же действия; г) "применение каких-либо знаний, навыков на деле, систематическое упражнение в чем-либо"; д) "накопленный опыт, совокупность приемов и навыков в какой-либо области деятельности".

Прослеживая логический путь формирования и развития "судебной практики" и используя в процессе определения ее понятия широко известный метод подведения менее общего понятия под более общее, можно выявить место и роль понятия судебной практики среди других однородных с ним понятий, а вместе с тем определить исходные ее общеродовые признаки и черты.

При этом методологически важным представляется иметь в виду, что как само явление, именуемое судебной практикой, так и его понятие не существуют сами по себе, в изоляции от других сопредельных и однородных с ними явлений и понятий, а находятся в тесной связи с ними и взаимной зависимости.

Наряду с понятием судебной практики существует целая логическая цепочка сопредельных и однородных с ним понятий и соответственно отражающихся в них явлений, начиная с философской категории и понятия "практика" (в данном случае - самое общее понятие), и кончая понятием "судебная практика" - наиболее конкретизированным и наиболее узким в данной цепочке.

Промежуточными звеньями в этой логической цепи между "практикой" как таковой, с одной стороны, и искомой "судебной практикой" - с другой, необходимо рассматривать, следуя по восходящей линии, "правоприменительную практику", понимаемую как деятельность всех соответствующих органов, занимающихся правоприменением, взятую в единстве со всем накопленным в этой области опытом.

Следующим звеном - более общим понятием по сравнению с "правоприменительной практикой", а тем более - "судебной практикой" является "юридическая практика". Она включает в себя не только правоприменительную, но и правотворческую, а также правотолковательную (разъяснительную) деятельность в единстве с соответствующим профессиональным опытом.

Ради объективности и справедливости следует, однако, заметить, что, кроме данного, существуют и другие представления о понятии и содержании "юридической практики", сводящие ее по сути дела к "правоприменительной практике".

В одних случаях это делается косвенным путем - путем включения, наряду с правоприменительной деятельностью, "деятельности органов правотворчества и всех участников правовых отношений" в "юридическую практику", рассматриваемую не вообще, а лишь в широком смысле слова". В других случаях "юридическая практика" напрямую отождествляется с "правоприменительной практикой". Под "юридической практикой" при этом понимается "преимущественно правоприменительная и право-разъяснительная практика, ибо правотворческая деятельность изначально призвана создавать источники права, и ее структурные элементы имеют заранее заданную юридическую природу".

Соглашаясь с данным вполне очевидным по своей правоте утверждением, нельзя, однако, не учитывать, что правотворческая деятельность вкупе с накопленным правотворческими органами опытом является юридической по своей природе и характеру, а не экономической или какой-либо иной деятельностью. В силу этого было бы весьма опрометчивым и не логичным исключать ее из "юридической практики".

Наконец, завершающим звеном в логической цепочке между "практикой" и "судебной практикой" является понятие "социальной" ("общественной"), или "социально-исторической практики", как она нередко именуется в научной литературе. Юридическая практика при этом вполне обоснованно и справедливо рассматривается как "составной элемент", как "разновидность" социально-исторической ("социальной") практики, т.е. "опыта материальной деятельности человека по изменению природы и общества".

Исследователями верно подчеркивается, что юридической практике как разновидности социальной практики свойственны все особенности и черты, присущие любой практике. Однако, будучи вовлеченной в правовую систему общества, в процесс правового регулирования, социальная практика получает новые, юридические качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики.

Последовательно подводя понятие "судебной практики" под общее понятие "практики" через "промежуточные" по своему логическому объему и содержанию звенья - понятия "правоприменительной", "юридической" и "социальной" практики, можно с полной уверенностью сказать, что в системе этих категорий и понятий "судебная практика" как явление и понятие выступает не только как самое "конкретное", но и как самое богатое по своему логическому объему и содержанию. Причина этого заключается в том, что понятие судебной практики отражает и аккумулирует в себе не только общие - общеродовые и общевидовые признаки и черты, свойственные звеньям, находящимся с ним в одной логической цепочке понятий, но и свои собственные, присущие только ей - судебной практике как явлению - особенности.

Во-вторых, рассматривая основные признаки и черты судебной практики, следует обратить внимание на то, что судебная практика согласно ее названию связана с повседневной деятельностью и накопленным опытом именно судебных, а не, скажем, прокурорских или любых иных "правоприменительных" органов.

Общеизвестно, что судебная практика формируется и развивается не сама по себе, в изоляции от других видов и разновидностей правоприменительной и, шире, всей юридической практики, а в тесной взаимосвязи и взаимодействии с ними. В этом плане нельзя не согласиться, в частности, с мнением, что "правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой складывается и развивается судебная и административная юридическая практика".

В процессе формирования и развития судебная практика как порождение судебной власти подвергается воздействию со стороны других видов юридической практики.

Однако, несмотря на глубокую связь судебной практики с другими видами правоприменительной практики и их взаимодействие, каждая из них, в первую очередь судебная практика, неизменно сохраняет автономный характер как порождение именно "своей", а не какой-либо иной государственной власти, свои собственные особенности и черты.

В-третьих, при выявлении и рассмотрении основных черт и особенностей судебной практики представляется важным проводить различие между судебной практикой как явлением и понятием в общесоциологическом - широком смысле, с одной стороны, и в сугубо юридическом, нормативно-правовом - узком смысле, с другой.

Принципиальная значимость проведения такого различия заключается в том, что судебная практика как таковая в широком смысле в содержательном плане и в функциональном отношении значительно отличается от судебной практики в узком смысле. Содержание судебной практики в широком смысле складывается из деятельности и накопленного опыта всеми судебными инстанциями, связанными с рассмотрением спорных вопросов и вынесением соответствующих решений в результате рассмотрения тех или иных дел.

Функциональное назначение судебной практики в рассматриваемом смысле сводится в конечном счете к тому, что составляет общие ("интегрированные") задачи и назначение конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, а именно, как это следует из Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и других соответствующих законов: укрепление законности, конституционности и правопорядка; защита основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина; предупреждение правонарушений; формирование уважительного отношения к праву и суду; "защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод" и др.

В отличие от судебной практики в широком смысле, охватывающей собой деятельность всех судебных органов и все без исключения решения, принимаемые данными органами, судебная практика в узком значении этого термина имеет избирательный характер и охватывает собой лишь определенную часть того, что входит в понятие собственно судебной практики.

Судебная практика в узком смысле, как справедливо отмечается в литературе, связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения.

Последнее является принципиально важным для содержания и назначения судебной практики в узком смысле, поскольку с этим и только с этим связывается приобретение судебной практикой статуса формы, или источника права. Не всякое применение судом правовой нормы как составная часть судебной практики может рассматриваться в качестве источника права, а только то, которое влечет за собой формирование и развитие определенных правоположений.

Правоположения же, обладая такими чертами и особенностями, как подзаконный и поднормативный характер, возникновение только в процессе правоприменения, обеспечение юридическими средствами и т.д., представляют собой, по справедливому замечанию исследователей, "устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил". Создаваемые в процессе индивидуального регулирования конкретных общественных отношений, они "в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организованных правил для последующей юридической практики и авторитета правоприменительного органа приобретают значение прецедента".

Исходя из понятия и содержания правоположения как неотъемлемой составной части судебной практики, понимаемой в узком смысле, многие исследователи вполне логично и обоснованно приходят к выводу, что "нельзя признать формой права судебную практику в целом" и что "формой права в России являются только решения высших судов (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ), а также постановления их пленумов". Иными словами, авторы исходят из того, что в качестве формы или источника российского, равно как и любого иного права, может выступать и в действительности выступает отнюдь не вся судебная практика, а лишь та ее часть, именуемая судебной практикой в узком смысле, которая содержит в себе то или иное право-положение.

В принципе разделяя данное представление о судебной практике как источнике права и широко используя это понятие в процессе исследования судейского права, необходимо вместе с тем оговориться, что, несмотря на то что в формально-юридическом плане "нормативная" судебная практика непосредственно ассоциируется и исходит от высших судебных инстанций в виде соответствующих постановлений Конституционного Суда, Пленумов Верховного Суда и других высших судебных органов, фактически появление и функционирование данных источников права обусловливается существованием активной деятельности всей системы соответствующих судебных органов.

Именно вся система судов общей юрисдикции, равно как и системы всех иных судебных органов, а не только их отдельные структурные звенья, даже если они являются высшими судебными инстанциями, создают исходную эмпирическую базу в виде многочисленных судебных решений по тем или иным вопросам, которая служит материалом для обобщения и формирования на этой основе общезначимых судебных актов.

Вполне очевидно, что без такого рода эмпирической базы или, иными словами, судебной практики в широком смысле слова, невозможно было бы возникновение и реализация "нормативных" судебных актов, вбирающих в себя обобщенный опыт повседневной деятельности всех судебных органов и олицетворяющих собой судебную практику в узком смысле слова.

Подобное "раздвоение" роли и значения судебной практики, при котором судебная практика в широком смысле как некое целостное явление, охватывающее собой всю деятельность судебных органов и весь опыт их функционирования, создает основу и тем самым фактически творит "нормативные" судебные акты, а судебная практика в узком смысле, порождаемая в основном высшими судебными инстанциями, олицетворяет эти акты преимущественно формально-юридически - подобное "раздвоение" следует рассматривать, как представляется, в качестве следующего очередного признака судебной практики.

Говоря о других признаках и особенностях судебной практики как источника права, необходимо выделить такую черту, как самостоятельный характер данной формы судейского права по отношению к другим его формам.

Приравнивание, а тем более отождествление судебной практики и судебного прецедента, которое имеет место в отечественной литературе, хотя и не является принципиально важным с точки зрения определения понятия и содержания источников судейского права, тем не менее заслуживает определенного внимания. Дело в том, что понятие прецедента в его традиционном восприятии как решения суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему", не совсем "вписывается" в понятие и содержание судебной практики.

Логический объем понятия и содержания последней оказывается шире и разнообразнее по сравнению с логическим объемом понятия и содержания судебного прецедента уже хотя бы потому, что, как показывает опыт России и других стран, такая судебная функция, как нормоконтроль, в судебной практике занимает гораздо большее место, нежели в судебном прецеденте. Причем речь идет не только о прямом, так называемом абстрактном нормоконтроле, который осуществляется, как верно подмечается в научной литературе, "вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействительным и не подлежащим применению", но и опосредованном нормоконтроле, осуществляемом судами при разрешении конкретных дел.

В силу сказанного, не вдаваясь в более глубокое рассмотрение вопроса о соотношении судебной практики и прецедента и не придавая принципиального значения возникающим спорам, следует тем не менее заметить, что при разрешении вопроса, является "судебная практика" идентичной "судебному прецеденту" или не является, отождествляются ли эти явления и соответствующие им понятия или не отождествляются, в качестве сближающего позиции авторов по этому спорному вопросу своего рода "компромиссного" варианта было бы простое признание того бесспорного факта, как это уже иногда встречалось в отечественной литературе, что судебная практика, будучи самодостаточной формой судейского права, имеет вместе с тем прецедентный, или, что одно и то же, нормативно-прецедентный характер.

Вполне логичным и допустимым при этом было бы говорить о "прецедентном воздействии на юридическую практику", как это делает, например, Н.Н. Вопленко, проводя различие между самим понятием прецедента "как особого явления правоприменительной практики" и понятием прецедентного воздействия "как своеобразного влияния, воздействия различных видов толкования права на объективно складывающиеся тенденции правовой жизни общества".

3. Весьма спорным, однако, при решении вопроса о соотношении судебной практики и судебного прецедента было бы не только их отождествление, но и, что имеет место в научной литературе, рассмотрение прецедента как формы судебной практики, а точнее - "формы влияния актов правосудия", "судебной практики на нормативную базу".

Будучи тесно связанным с судебной практикой как регулятором общественных отношений и источником права, судебный прецедент как самостоятельный источник права теоретически и практически, "по определению" не может быть формой или какой-либо составной частью судебной практики, т.е. частью равнозначного себе источника права. Это противоречило бы элементарной логике и здравому смыслу.

В качестве форм выражения судебной практики в узком смысле, под которыми понимаются способы ее выражения, позволяющие различным правоположениям, вырабатываемым судебной практикой, проявляться и существовать в объективированном виде, выступают не прецеденты, а такие вбирающие в себя опыт функционирования многочисленных судебных инстанций "нормативные" судебные акты, как постановления Конституционного Суда РФ, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, "руководящие разъяснения" высших судебных инстанций.

Что же касается форм выражения судебной практики, понимаемой в самом широком смысле, а именно - как деятельность всей системы судебных органов и накопленный ими при этом опыт, то они, как верно подмечается в научной литературе, гораздо многочисленнее и разнообразнее, нежели формы выражения судебной практики в узком смысле.

Помимо постановлений Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, исследователи судебной практики называют, в частности, такие ее формы, как "решения по принципиальным вопросам", а кроме того - любые иные судебные решения, т.е. любые судебные акты "как результат правоприменительной деятельности суда".