Глава I. Структура института скрытой рекламы

Правовое регулирование скрытой рекламы в России

 

 Выполнила Луковская Наталья Сергеевна

 

 

Научный консультант:

Цыганков Николай Сергеевич

 

 

Москва 2020

Оглавление

Введение. 2

Глава I. Структура института скрытой рекламы.. 5

Глава II. Сопоставление категории скрытой рекламы и феномена «органичного интегрирования». 11

Глава III. Российская судебная практика в механизме правового регулирования скрытой рекламы.. 16

Глава IV. Соотношение скрытой рекламы и технологии product placement 29

Глава V. Скрытая реклама в блогосфере. 36

Заключение. 41

Список использованной литературы.. 47

 

 

 

Введение

Впервые термин скрытой рекламы был введен Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (Далее – закон «О рекламе»)[1]. В ч. 9 ст. 5 под скрытой понимается такая реклама, «которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами». Именно общественные отношения, складывающиеся в связи с использованием и распространением скрытой рекламы, а также с привлечением ввиду этого к ответственности, и станут объектом моего исследования. В свою очередь непосредственным предметом будет сама категория скрытой рекламы, равно как и критерий относимости к этой категории.

В силу того, что использование скрытой рекламы запрещено упомянутым законом, важно иметь четкий набор критериев, позволяющих отличить допустимую рекламу от недопустимой. На мой взгляд, упомянутая легальная дефиниция не дает полного понимания того, что из себя представляет скрытая реклама. При этом действующее правовое регулирование действительно несовершенно на уровне правоприменения, как будет показано в последствие. Поэтому основная цель исследования – определить, насколько в России текущее законодательство о рекламе справляется с основной задачей скрытой рекламы, выраженной в защите потребителей от неявного и непрямого воздействия на их сознание.

Для достижения поставленной цели необходимо решить определенные задачи. Во-первых, требуется дать разъяснение содержания существующей нормы о скрытой рекламе и понять, что в действительности вкладывают в термин «скрытая реклама». В первую очередь нас будет интересовать трактовка данного термина со стороны должностных лиц антимонопольной службы. Во-вторых, требуется обратить внимание конкретно на судебную практику, что позволит проиллюстрировать понимание судами сущности рассматриваемой категории, а также, возможно, выявить дополнительную информацию, позволяющую наиболее четко определить скрытую рекламу как таковую. В-третьих, одной из проблем является существование похожих, но не запрещенных категорий (например, product placement, «неорганично интегрированная реклама», «интеграция в произведение», нативная реклама, influencer marketing). Далеко не всем очевидно (особенно непрофессионалам в данной области), как различить скрытую рекламу и технологию product placement, между которыми активно проводят параллель во многих работах. Также важно проследить какое место занимает «органичное интегрирование» и «неорганичное интегрирование», и можно ли определять скрытую рекламу в качестве последнего. Более того, нужно определить, соотносится ли скрытая реклама с технологией influencer marketing в блогосфере, и можно ли идентифицировать одно в качестве другого. Следовательно, необходимо проанализировать и конкретизировать именно эти категории для всестороннего понимания института скрытой рекламы, а также для их разграничения во избежание неправильной и необоснованной подмены. И наконец, выявить в случае наличия существующие пробелы законодательства в части правового регулирования скрытой рекламы. Понять, что необходимо добавить для усовершенствования регулирования рассматриваемой категории. Суть в том, чтобы максимально четко разграничить ситуации наличия и отсутствия скрытой рекламы, потому что в рамках правоприменения это должно быть очевидно без каких-либо сомнений. В противном случае есть риск применения санкций даже при отсутствии нарушения, тогда, когда фактически скрытой рекламы и нет.

Разумеется, методология исследования будет основана на традиционном формально-юридическом анализе законодательных конструкций, моделирующих категорию «скрытая реклама». Однако целевая направленность исследования подразумевает не столько выявления специфики существующей нормативной модели, сколько, образно говоря, проверки ее на прочность – тут на помощь приходят сбор и последующее выявление трендов судебных органов власти и прочих правоприменителей. При этом стоит отметить, что чем более конкретной и специфичной является исследуемая область человеческих отношений, тем важнее адекватно объяснить неюридическую сторону исследуемых явлений – тут нам поможет теория маркетинга.

Глава I. Структура института скрытой рекламы

 

Очень кратко, не претендуя на глубину исследования, я бы хотела обратиться к истории возникновения института скрытой рекламы. Технология скрытой рекламы зародилась и получила широкое распространение в США в 30-40-х годах XX века. Она служила оптимальным каналом продвижения брендов в киноиндустрии, вплетая их в художественные произведения. Возникновение такой рекламы было случайностью, но весьма кстати, так как прямая реклама была слишком навязчивой и порядком надоела потребителям, что даже можно назвать информационным террором в отношении рядовых покупателей, так как реклама, по сути, присутствовала абсолютно везде^[2]. На тот момент как такового термина «скрытой рекламы» не существовало, данной категории приписывали значение «product placement» (размещение продукта) – «технология размещения торговой марки, товара и (или) услуги внутри любого другого продукта индустрии развлечений с целью получения рекламной выгоды»[3]. Места размещения данной технологии – продукты творческой интеллектуальной деятельности человека.

Категория скрытой рекламы не является чисто правовой категорией, она находит свое отражение в первую очередь в сфере маркетинга, где существует своеобразный прототип – один из видов рекламы – скрытый маркетинг, который тесно соотносится с категорией скрытой рекламы. Не стоит оставлять без внимания как схожесть двух словосочетаний, так и схожесть их определений. Наиболее подробно концепция скрытого маркетинга отражена в работе Келли Д. Мартин (профессор маркетинга) и Н. Крейг Смит (профессор кафедры этики и социальной ответственности в INSEAD): «…stealth marketing uses surreptitious practices that fail to disclose or reveal the true relationship with the company producing or sponsoring the marketing message…We define stealth marketing as the use of surreptitious marketing practices that fail to disclose or reveal the true relationship with the company producing or sponsoring the marketing message»^[4]. То есть скрытый маркетинг или stealth marketing – использование тайных маркетинговых приемов, когда связь с компанией, создавшей или спонсировавшей коммерческое сообщение, не раскрывается или не демонстрируется. Исследователи также отмечают влияние скрытого маркетинга на потребителей и характер непрямого воздействия, что склоняет людей приобрести товар. Соответственно, отождествление скрытого маркетинга и скрытой рекламы является обоснованным и логичным в силу схожести данных категорий, что подчеркивает нахождение последней на стыке двух глобальных сфер – юриспруденции и маркетинга. Некоторое различие состоит только в том, что для юриспруденции важным является место размещения такой рекламы и воздействие какого характера она оказывает на потребителя. Для маркетинга – это прежде всего способ размещения такой рекламы, то есть как рекламируемый продукт интегрируется в произведения и эффективно ли проводится такая процедура.

Сам термин «скрытая реклама» закрепился только при вступлении в силу упомянутого выше Закона «О рекламе» – в 2006 году. В данном источнике формулировка представлена следующим образом: «Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами»[5].

Для начала попытаемся разбить существующее определение из закона на признаки скрытой рекламы.

Во-первых, перечень продукции, где может использоваться такая реклама является открытым (приведены самые очевидные виды – «радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукция»), соответственно у рассматриваемой категории имеется некоторое внешнее выражение, однако императивно оно не определено.

Во-вторых, такая реклама оказывает некоторое воздействие на сознание потребителей рекламы, то есть на тех, кто сталкивается непосредственно с внешним выражением скрытой рекламы, не подозревая, что она там есть.

В-третьих, такое воздействие не осознается потребителями, значит они не понимают, что перед ними информация рекламного характера, следовательно дальнейшие их действия по приобретению рекламируемых скрытым путем товаров или услуг будут осуществляться на подсознательном уровне (люди не будут знать, что они приобретают определенный товар или услугу не потому что считают его пригодным и качественным, а потому что реклама оказала на них определенное влияние). При этом восприятие происходит на уровне подсознания, то есть реализуется ниже порога сознания. Возникает проблема, потому что не ясно как распознать осознает ли потребитель, что перед ним реклама или нет. В ситуации, когда для потребителя понятно, что демонстрируемая рекламная информация является скрытой или он в принципе не отмечает скрытый характер рекламы, уже сложно говорить о возможности называть такую рекламу скрытой, потому что потребитель вполне осознает воздействие на собственное сознание, как и не признает его. Также Дмитрий Андреевич Григорьев (член экспертного совета ФАС РФ и Московского УФАС по рекламе и недобросовестной конкуренции; председатель правового комитета СРО Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет») отмечает: «…говоря о скрытой, рекламе нужно понимать, что при ее демонстрации потребитель не может понимать, что демонстрируется реклама, поскольку эту рекламу скрывают от него, потому она и называется скрытой. Если же потребитель осознает, что демонстрируемая информация является рекламной, то нельзя говорить о том, что данная рекламная информация является скрытой»[6].

И наконец, перечень способов распространения скрытой рекламы является открытым, однако упоминание «специальных видеовставок (двойной звукозаписи)» в законе является скорее ключевым квалифицирующим признаком, нежели примером. Под упомянутой специальной видеовставкой понимается наиболее популярная технология 25-го кадра: «25-й кадр вставляется в любое аудиовизуальное произведение (обычно в кино кадры сменяются со скоростью 24 в секунду), но поскольку он не является видимым, то воспринимается на иррациональном уровне. Метод замены одного из последовательных 24 кадров на посторонний позволяет разместить в одном, видимом изображении, незримое и под видом допустимых к рекламе объектов преподносить информацию об иной продукции»[7]. Двойная звукозапись «предполагает наложение одной воспринимаемой на слух информации поверх другой»[8]. Однако подобные технические приемы в действительности не находят свое отражение на практике. Особенно это проявляется в отношении 25-го кадра. Начать можно с того, что сам Джеймс Викери, который и популяризовал миф о «25-м кадре», неоднократно публично признавал, что результаты исследований были им намерено сфальсифицированы и сфабрикованы[9]. Да и по состоянию на 2020 год нельзя обнаружить ни одной хоть сколько-то методологически корректной статьи, подтверждающей влияние данного технического приема на поведенческие паттерны потребителя[10]. Можно предположить, что без специальных технических приемов в принципе невозможно повлиять на подсознание потребителя одновременно скрывая рекламу. Однако смысл законодательного закрепления нормы о скрытой рекламе – защитить физических лиц от любого воздействия на их сознание, которое может быть не только техническим. Данный пассаж из-за неимения доказательной базы подчеркивает лишь наличие дискуса в отношении скрытой рекламы.

Функции по контролю в сфере рекламы осуществляются территориальными органами федеральной антимонопольной службы, которые осуществляют свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов. Комментарии антимонопольной службы следующие: «…скрытой является реклама, при использовании и распространении которой применяется дополнительное воздействие (технического, психического, цветового, звукового, изобразительного, визуального или иного характера), не осознаваемое потребителем в момент восприятия рекламной продукции, т.е. оказывает воздействие на подсознание потребителя, минуя его сознание, и не воспринимается осознанно потребителями как реклама. Предписание комментируемой нормы запрещает применение технологий, использующих новейшие или известные достижения в области техники, науки или иных знаний и умений, которые способны оказать скрытое, не осознаваемое воздействие на подсознание потребителя. По смыслу понятия скрытой рекламы она не обнаруживает явно рекламируемый объект и не дает потребителю возможности осознать ее воздействие. В качестве иллюстрации такой рекламы можно упомянуть 25-й кадр, вставляемый при производстве кинопродукции»[11]. Антимонопольные органы в своем разъяснении определили основные признаки скрытой рекламы, по которым они обыкновенно вычисляют ее, усматривая нарушение законодательства. Среди таких уточнений, помимо тех, которые непосредственно упомянуты в статье, можно выделить то, что для скрытой рекламы характерно ЛЮБОЕ дополнительно воздействие, то есть не важно каким именно способом скрытая реклама влияет на потребителя. Важен сам момент восприятия рекламной информации, потому что именно тогда оказывается воздействие на подсознание потребителя. При чем такое не осознаваемое воздействие выражено в том, что потребитель не может обнаружить рекламируемый объект и не имеет возможности осознать такое воздействие.

Вероятно, было бы бессмысленно так детально рассматривать данную категорию будь она малоизвестной и редко применимой. Ситуация складывается диаметрально противоположным образом. По своей сущности технология скрытой рекламы оказалась довольно эффективной в силу ее ненавязчивости, неагрессивности и мягкости. Компании, занимающиеся скрытой рекламы, стали делать на этом бизнес и, очевидно, преподносили товар в самом лучшем и выгодном свете, что во многом отлично от прямой рекламы, которая зачастую только негативно влияет на потребителя своей напористостью и навязчивостью, портя впечатление потребителя о бренде, товаре или услуге, следовательно отталкивая его. Именно поэтому важно было умело и гармонично вписать рекламу в ткань произведения.