2020-07-12
234
Цели. Основной целью права охраны природы является цель поставить под защиту связанную сеть находящихся под угрозой естественных сред обитания и области распространения находящихся под угрозой видов <1>. Улучшение связи должно быть дополнено такими элементами ландшафта, которые являются важными для перемещения (миграции) и обмена видов <2>.
--------------------------------
<1> Директива 92/43/EWG ст. 3; включены на основании положений Директивы 79/409/EWG, ориентированных на сферу по защите птиц, ср. ст. 4 (абз. 3) и Директиву 92/43/EWG ст. 3 (абз. 2) UA 2.
<2> Директива 92/43/EWG ст. 10.
Регулирование. Существующие в рамках этого положения Директивы 79/409/ЕЭС и Директивы 92/43/ЕЭС были перенесены в § 32 - 38 Федерального закона об охране природы и в соответствующие статьи немецких законов земель об охране природы. Отсюда вытекает ряд прав и обязанностей.
Компетентные юридические лица, деятельность которых ограничена строго определенной территорией, должны выбрать общую территорию и - для зоны охраны птиц - непосредственно взять под защиту или соответственно для других территорий - внести их в европейский процесс согласования и после разработки списка территорий общего значения взять под защиту <1>; при этом должны соблюдаться природоохранные критерии, которые открывают свободу оценки, однако не разрешают соотносимость с социально-экономической точки зрения.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: § 33 (абз. 1, 2, 5) Федерального закона об охране природы.
Обязанность взятия под защиту распространяется также на единую территорию морского мелководья в районе исключительной экономической зоны и континентального шельфа. Однако учитываются также встречные не природоохранные интересы, которые признаются правом Сообщества или Конвенцией по международному морскому праву ООН, например интересы мореходства, рыболовства и прокладки подводных кабеля и трубопровода. Компетентные органы обязаны поддерживать взятые под защиту территории и охранять их от нанесения вреда (ущерба) <1>. Для нуждающихся в разрешении и уведомлении планов и мер, которые могут оказать вредное воздействие на территории, проводится экспертиза <2>.
--------------------------------
<1> См.: § 33 (абз. 4) Федерального закона об охране природы.
<2> Согласно § 34 (абз. 1) Федерального закона об охране природы для утверждения плана строительства с учетом предписаний § 33 Строительного кодекса экологическая экспертиза проводится в рамках процедуры планирования и не повторяется для отдельного пользователя (§ 37 (абз. 1) Федерального закона об охране природы).
Осуществление наносящих вред проектов и мер в виде исключения требует выдачи разрешения в том случае, если имеются важные причины преобладающего публичного интереса, включая социальный и экономический интересы, и если не предложены другие возможные альтернативы. Если речь идет о биотопах или видах, интересы социального и экономического характера учитываются только в том случае, если был получен отзыв Комиссии. В каждом случае возможны примирительные меры <1>. Названные выше обязанности применяются к определению линий, планов землеустройства и другим планам <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: § 34 (абз. 5) предл. 2 Федерального закона об охране природы.
<2> См.: § 35 Федерального закона об охране природы. Для планов строительства см. § 1 а (абз. 4) Строительного кодекса.
Индивидуумы должны претерпевать ограничения в пользовании в соответствии с их положением в рамках сферы применения акта "Природа-2000" (Natura 2000). В зависимости от степени вмешательства в их права они имеют право требования на возмещение ущерба, понесенного при ограничении пользования <1>. Они могут также защищать свои права путем подачи иска, в том числе иска о принуждении к выполнению обязательств.
--------------------------------
<1> См. законы земель о защите природы, например § 50, 52 Закона Нижней Саксонии о защите природы.
Третьи лица по немецкому праву не имеют субъективного права взятия под охрану, так как охрана природы не является индивидуально направленной, не помогут также и иски, поданные союзом или объединением. Эти иски направлены против природоограничительных административных актов, а также на введение защитных мер <1>. Иск союза или объединения об обжаловании разрешения проекта касается обжалования того факта, что территория должна была бы быть взята под охрану и в этом отношении как минимум действует временный режим охраны <2>. Индивидуумов это может касаться только тогда, когда в пользу экологических мероприятий у них изымается имущество <3>.
--------------------------------
<1> См.: § 61 (абз. 1) Федерального закона об охране природы и как пример § 60c упомянутого Закона Нижней Саксонии.
<2> BVerwG 19.05.1998 - 4 A 9.97, BVerwGE 107, 1, 18 ff.
<3> BVerwG 18.03.1983 - 4 C 80.79, BVerwGE 67, 74, 76 f.
Открытые проблемы. Хотя национальное право реализует обе названные директивы, все же существуют проблемы толкования, ссылки, пробелы и несовместимость, которые делают необходимым направить директивы в Европейский суд для их толкования. Немецкие административные суды, несмотря на значительную необходимость толкования, разработали только отдельные решения и еще ни разу не обращались с таким запросом в Европейский суд <1>.
--------------------------------
<1> Принимая во внимание место нахождения и обитания флоры и фауны, Федеральный административный суд отклонил предложения, которые едва ли связаны с обязанностью представления в соответствии со ст. 234 абз. 3 ЕС.
1) Соотносимость с социальными и экономическими интересами. Ввиду тенденции всеохватывающей соотносимости и связанных с этим юридических изменений подчеркивается, что Директива 92/43 классифицирует находящиеся под угрозой естественные среды обитания и виды как природное наследие Сообщества и тем самым присваивает им высокий ранг <1>. По абз. 3 ст. 2 Директивы "для хозяйственных, социальных, культурных и региональных потребностей предусматриваются обеими Директивами лишь определенные ситуации установления и осуществления их охранного статуса, т.е. они не предусмотрены для всех ступеней".
--------------------------------
<1> Декларативная часть 3 Директивы 92/43/EWG.
Как неоднократно подчеркивал Европейский суд, решающими на уровне выбора пригодных территорий являются экологические основания. На практике это может появиться искусственно. При этом нельзя забывать о том, что поскольку Директива направлена не на всю природу, а на находящиеся под угрозой естественные среды обитания и виды, первая соотносимость исходит из политического пространства, что имеет преимущество и служит сохранению находящихся под угрозой сред обитания и видов <1>. На уровне управления территориями согласно абз. 1 и 2 ст. 6 Директивы 92/43 не предусмотрено <2> никакой соотносимости с социальными и экономическими интересами <3>. Подобно этому при разрешении планов или проектов в обычном порядке нет никакой соотносимости; также через пределы значений устанавливаются внешние границы <4>. Значение определяется природоохранными критериями и подлежит обеспечению исполнения. Таким образом, нанесение существенного вреда должно быть достоверно исключено <5>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Zu RL 79/409/EWG s. EuGH. Rs C-57/89 (Leybucht). Slg 1991, I-883. Rn 21. Zu RL 92/43/EWG s. EuGH. Rs C-371/98 (WWF UK). Slg 2000, I-9249. Rn 23. Vgl. auch die rein okologischen Kriterien in Annex III der RL 92/43, auf die § 33 Abs. 1 BNatSchG verweist. Zum Ganzen Gellermann. S. 30 f., 53 f. Подробнее также исключительно экологические критерии в приложении к договору III, Директивы 92/43, на которые ссылается § 33 (абз. 1) Федерального закона об охране природы.
<2> Ср. абз. 4 ст. 4 Директивы 79/409/ЕЭС и абз. 2 ст. 6 Директивы 92/43/ЕЭС. Выражение "ухудшение" могло быть сравнимо с "существенным нанесением вреда" (Gellermann A.A. Op. cit. S. 74).
<3> Об этом же: Gellermann A.A. Op. cit. S. 74.
<4> В соответствии с решением Европейского суда EuGH, 7.09.2004. Rs C-127/02 (Muschelfischerei) (Ловля моллюсков) Rn 46 - 49 критерий определения "среды обитания как таковой" устанавливается по ст. 6 (абз. 3, предл. 2) Директивы 92/43/ЕЭС.
<5> EuGH. Rs C-127/02 (Muschelfischerei) (Ловля моллюсков), Постановление от 7 сентября 2004 г. Rn 56.
Только при разрешении планов или проектов в исключительном порядке предусмотрена соотносимость с социально-экономическими интересами. Но и здесь соотносимость предварительно оформляется определенным способом: социально-экономические интересы должны быть одновременно общественными интересами, общественные интересы должны преобладать или быть неотложными, не может существовать никакого альтернативного решения <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Статья 6 (абз. 4) UA 1 Директивы 92/43/ЕЭС.
Когда социально-экономические интересы являются общественными интересами, здесь (как и вообще во времени) сложно определить пересечение публичного и частного права. Кандидатов в экстремалы найти нетрудно - например, береговая охрана - это однозначно публичный интерес, а строительство виллы в природной зоне - частный интерес. Для определения области перехода помогают дополнительные критерии: частное извлечение дохода является "публичным" в том случае, если оно связано с созданием существенного количества рабочих мест, и не является таковым, если речь идет о широком использовании автоматических технических средств (например, поставка газа). Общественный интерес является не "неотложным", если, например, спекулируют шансами на получение рабочего места, вместо того чтобы дать обоснованный прогноз.
Общественный интерес может иметь региональную выгоду, но при этом он не может быть конкретно установлен, поскольку не остается пространства для рассмотрения альтернатив. Например, исходной точкой общественного интереса аэропорта является не община, на территории которой он находится, а регион.
Если территория включает в себя естественные среды обитания и виды, то планы и проекты могут быть разрешены только при наличии особенно важного общественного интереса <1>. Вопреки § 34 абз. 4 и абз. 3 п. 1 Федерального закона об охране природы сюда не относятся социальные и экономические интересы <2>. В пользу этого говорит то, что эти интересы отдельно названы в приложении 1, а не в приложении 2. То, что Комиссия должна давать отзыв, предоставляет определенные преимущества, если отзыв положительный. Этот отзыв является необязательным (государство - член ЕС в случае негативного отзыва может не обращать на него внимания) и лишен специфического материального масштаба, поскольку на практике нередко он выдается под политическим давлением.
--------------------------------
<1> Ср. ст. 6 абз. 4 UA 2 Директивы 92/43/EWG.
<2> См.: EuGH, 11.07.1996. Rs C-44/95 (Lappel Bank). Slg 1996, I-1281. Rn 39, тем не менее, по мнению суда, необходимого для обоснованного принятия решения.
В качестве приоритетных вопреки § 10 (абз. 2 п. 8) Федерального закона об охране природы рассматриваются приведенные в приложении I Директивы 79/409 виды птиц. Было бы бессмысленно предоставлять привилегированную охрану редким и исчезающим видам животных и растений, но не исчезающим видам птиц. Статья 7 Директивы 92/43/ЕЭС в области охраны птиц в целом отсылает к абз. 4 ст. 6, а не только к приложению I и выражает тем самым возможность существования дифференцирования <1>. Если приложение I должно содержать многие виды птиц, то это уже является делом законодателя, который обязан вносить исправления.
--------------------------------
<1> Также у Геллермана (см.: Gellermann. Op. cit. S. 101 f).
2. Альтернативная проверка. Требуемая правом Сообщества альтернативная проверка распространяется на все возможные варианты, а не только на те, которые напрашиваются, или на те, которые были проверены проектировщиком <1>. Если § 34 (абз. 2 п. 2) Федерального закона об охране природы в соответствии со ст. 6 (абз. 4) приложения I Директивы 92/43/ЕЭС конкретизирует понятие альтернативного решения как "возможные альтернативы, которые достигаются проектом преследуемой цели на другом месте без или с нанесением незначительного ущерба", то это нечетко и слишком коротко: целью является не только то, что может быть достигнуто с помощью проекта, но и то, что признается преобладающим общественным интересом, а альтернативами не только такие, как "на другом месте", но и другие методы. Например, при строительстве дополнительной автомобильной дороги должно учитываться лучшее регулирование уличного движения.
--------------------------------
<1> Первый критерий действует в немецком праве (см.: Fachplanungsrecht, vgl. BVerwG 14.05.1996 - 7 NB 3.95 - BVerwGE 101, 166 (173 f.), второй - в европейском, так же как и в немецком регулировании экологической экспертизы (см.: § 6. Abs. 3. Nr. 5 UVPG).
Проблемным является также то, что согласно абз. 2 § 33 Федерального закона об охране природы должны учитываться только "возможные" альтернативы. Под этим подразумевается, что проектировщик в состоянии осуществить эти альтернативы, тогда приложение Директивы, оценивающее общественный интерес к охране природы и проекту, заменяется приложением, оценивающим охрану природы по отношению к частным интересам. Если исходить из публичного интереса к проекту, то должны приниматься во внимание все варианты независимо от проектировщика. Возникает вопрос: останется ли неудовлетворенным общественной интерес, иными словами, ожидается ли, что основное действующее лицо (другое юридическое лицо, деятельность которого ограничена строго определенной территорией, другое частное лицо) будет заменено <1>.
--------------------------------
<1> Что не признает Wolf. Die Berucksichtigung der wirtschaftlichen und sozialen Belange bei der Umsetzung des FFHRechts (Учет экономических и социальных потребностей при применении права о месте обитания флоры и фауны) // ZUR. 2005, 449 (454).
3. Непосредственное применение режима охраны, предусмотренного правом Сообщества. Если территория формально взята под охрану, то действуют соответствующие предписания по охране согласно законам об охране природы и специфическим для данной территории правовым актам. Предписания для управления территорией находятся рядом с такими же предписаниями о допустимости планов и проектов. Если территория еще не взята под охрану, то действует один из предусмотренных в абз. 5 § 33 Федерального закона об охране природы режимов охраны. Этот режим начинает действовать в отношении приоритетных биотопов и видов, а также в отношении территорий, которые в соответствии со ст. 5 Директивы 92/43/ЕЭС находятся в процессе концентрации, с момента принятия списка Комиссии.
Не до конца четко урегулировано, какие нормы действуют для этих общих территорий, о которых сообщено Комиссии, но еще не включенных в список Комиссии. Европейский суд вынес по данному вопросу решение, по которому режим охраны, предусмотренный в ст. 6 Директивы 92/43/ЕЭС, для них не действует, но государства - члены ЕС могут принимать меры по их охране, с тем чтобы оставалась возможным реализация цели абз. 1 ст. 3 Директивы 92/43 и связанное с этим присоединение к сети "Natura 2000". Это действует прежде всего (но не исключительно) для приоритетных сред обитания и видов <1>.
--------------------------------
<1> EuGH, 13.01.2005. Rs C-117/03 (Dragaggi), Urteil v. 13.1.05. Rn 24 - 29.
Европейскому суду еще ни разу не был задан вопрос, действует ли также похожая обязанность сохранения для таких общих территорий, которые государство - член ЕС не включило в свой список кандидатов. Тот факт, что суд выводит обязанность сохранения не из выраженного в национальном списке волеизъявления государства-члена, а из общей обязанности охраны, закрепленной в абз. 1 ст. 3 Директивы 92/43/ЕЭС, указывает на то, что он (суд) нацелен на объективные качества территории. Это говорит о том, что он допускает также выполнение обязанности сохранения по отношению к незаявленным общим территориям. Этой точки зрения придерживается и Федеральный административный суд, приводя несколько отличающееся догматическое обоснование, что допускается текстом Директивы, в то время как Европейский суд выводит эту обязанность непосредственно из Директивы <1>. К включаемым в список территориям относятся такие, оценка которых проводится государствами - членами ЕС <2>. Обязанность сохранения отличается от режима охраны тем, что в данном случае не требуется применения активных управленческих мер. Защита от ухудшения, в особенности контроль за планами и проектами, напротив, сориентирована на проведение эффективных мероприятий <3>.
--------------------------------
<1> Также Winter G. Die Dogmatik der Direktwirkung von EG-Richtlinien und ihre Bedeutung fur das EG-Naturschutzrecht (Догматика прямого действия директив Европейского сообщества и их значения для права по защите окружающей среды ЕС) // ZUR. 2002, 313, 317.
<2> BVerwGE 110, 302, 308.
<3> Halama // NVwZ. 2001, 506, 508.
Для территории охраны птиц общего значения устанавливается жесткий режим: если территория не была взята под охрану, она действует как "фактическая область охраны птиц", подлежит полному режиму охраны, установленному в абз. 4 ст. 4 Директивы 79/409/ЕЭС <1>, который в интерпретации Европейского суда является еще более жестким, чем режим, закрепленный в абз. 3 и 4 ст. 6 Директивы 92/43/ЕЭС. При формальном взятии под охрану согласно ст. 7 Директивы 92/43/ЕЭС применяется более мягкий режим <2>.
--------------------------------
<1> EuGH. Rs C-374/98 (Basses Corbieres). Slg 2000, I-10837. Rn 47.
<2> См. об этом: Gellermann. Natura 2000. 2. Aufl. Berlin, 2001. S. 115 f.
