Враги гражданского кодекса

Часто высказывалась мысль о том, что Гражданский кодекс представлял собой закон-компромисс «старого ре­жима» и революции. Избрав своим методом эмпиризм,

редакторы Гражданского кодекса должны были открыть дорогу новым идеям, таким, как собственность, свободная от феодальных повинностей, свобода договора, граждан­ский брак, развод. Это были яркие, бросающиеся в глаза установления, выраженные в чеканных формулировках^ Все те, кто издалека следил за положением дел во Фран­ции, — эмигранты, иностранцы — даже не подозревали, какие прочные позиции завоевали за десять лет эти рево­люционные новшества. То, что уже стало политической реальностью, они считали всего лишь философской док­триной. Гражданский кодекс клеймили как олицетворение индивидуализма. Борьба с индивидуализмом требовала восстановления и прославления таких «коллективных цен­ностей», как страна, церковь, семья — особенно семья. И в той мере, в какой внимание к коллективным явлениям и обычаям всегда требует определенной доли социологиче­ского мышления, враги Гражданского кодекса, сами того не ведая, были вынуждены прибегать (в небольших дозах) к социологии ¹⁹.

В этом традиционалистском, а точнее, реакционном те­чении выделяются два имени: Жозеф де Местр и Луи де Бональд (особенно последний²⁰). Единственный случай возврата к старому праву, которым может похвастаться Реставрация,— это Закон Бональда 1816 года, отменивший развод.

2. огюст конт

В намерения Конт а не входило выделение специаль­ных отраслей социологии. Но то, что он сделал для общей социологии, впоследствии помогло и юридической социо­логии. И если эта наука тем не менее большей частью не считает Конта «своим», то происходит это, несомненно, в силу устоявшегося мнения, что у Конта была аллергия на право. Однако негативное отношение, в котором его упре­кают, относилось к субъективному праву («Никто не име­ет иного нрава, кроме права всегда исполнять свой долг»). Что же касается объективного права, то оно постоянно присутствует в его системе под именем «гражданский по­рядок».

Отношение Конта к праву социологично в двояком плане. Во-первых, по предложенному им методу законо­дательства: закон должен рождаться из опыта, а не из априорных понятий, как это было у законодателей

88

 

1804 года, проникнутых метафизическим духом. Во-вто­рых, по предпочтению, которое Конт, говоря о праве, от­давал обществу (в отличпе от Кодекса Наполеона, осно­ванного на индивидуализме — «атомизме»). Его критика Кодекса, чуждая юристам того времени, вылилась в орга­ническую концепцию семьи (которую он называл «самым маленьким обществом») и включала в себя осуждение раз­вода и требование свободы завещания²¹. В этом плане Огюст Конт близок к Бональду и Жозефу де Местру и предвосхищает Ле-Пле.

3. ФРЕДЕРИК ЛЕ-ПЛЕ ^;

Этот ученый всегда имел приверженцев, но враждеб­ность к нему Дюркгейма привела к тому, что определен­ное время он был не в чести. Для нас он представляет прямой интерес. Его социология имела своим объектом такие институты — семья, наследование, завещание, — которые являются правовыми, а более точно — института­ми гражданского права. И поскольку эта социология стре­милась оказать помощь законодательным решениям, в ней можно видеть один из наиболее отчетливых прообразов юридической социологии, как теоретической, так и при­кладной ²².

Три аспекта трудов Ле-Пле заслуживают внимания. Метод. Это главным образом «монографический метод» (к нему мы еще вернемся в дальнейшем). Последователи Дюркгейма обвиняли Ле-Пле в «микроскопической социо-трафии», а другими словами, в излишней описательности на уровне частных проблем с нагромождением малозначи­тельных деталей. Теперь от подобной оценки отказались. Ле-Пле, инженер по образованию, успешно работавший в промышленности и бывший вдобавок большим путешест­венником, обладал не литературным, а строго позитивист-•ским стилем мышления. Его исследования семьи — рабо­чей семьи, крестьянской семьи — сохранили — как особый научный жанр — значимость и по сей день, несмотря на развитие количественных методов.

Доктрина. Взгляды Ле-Пле носили традиционалист­ский, а точнее, реакционный характер как по отношению к либеральной, индивидуалистской философии Граждан­ского кодекса, так и по отношению к возникавшим различ­ным социалистическим течениям. Ле-Пле желал социаль­ной реформы, н этим именем названо одно из его сочине-

ний и школа, которую он основал. По мнению Ле-Пле, социальную реформу можно осуществить лишь с помощью моральной реформы, которую была призвана обеспечить властная перестройка семьи. Отсюда вытекало четкое зако­нодательное требование: для восстановления во всей ее силе родительской власти необходима полная свобода завещания. Ле-Пле, как религиозный католик, верил, что ключ к любой социальной реформе — возврат к десяти за­поведям. Поэтому к нему особенно прислушивались кле­рикалы. Но он привлек внимание также и тем, что собрал огромный эмпирический материал, опираясь на который старался показать, что наследственный режим, установ­ленный Кодексом (ограничение прав главы семьи, насле­дование в равных долях, дробившее земельную собствен­ность), влечет за собой разрушение семьи.

Влияние. Идеи Ле-Пле не переставали пользоваться известным влиянием во Франции в консервативной интел­лектуальной и политической среде. Оно было особенно заметно в канун второй мировой войны (не говоря уже о режиме Виши) и нашло в этот период даже законодатель-нос отражение. В 1938 году французский законодатель, проводя реформу наследственного права, определенным образом отошел от принципа равенства наследников и тем самым впервые отказался от идеологии Гражданского ко­декса. Если проследить в исторической последовательно­сти факторы, подготовившие такое решение, то среди них обнаружатся и идеи Ле-Пле. С этими идеями и деятельно­стью последователей Ле-Пле связано и законодательство, усиливавшее ответственность за производство аборта.

4. НЕМЕЦКАЯ ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА

Немецкие юристы имели дело с правом, которое еще не было заключено в рамки кодификации и двигалось своим спонтанным историческим путем. Поэтому эти юристы более свободно, чем французы, могли идти навстречу со­циологии. Две такие встречи получили широкую извест­ность.

В первой трети прошлого века появилась историческая школа права, чьим знаменосцем был Савиньи. Наиболее известные положения этой школы имели социологический резонанс. Они сводились к следующему: право — это не порождение случайной и произвольной воли суверена, оно — продукт спонтанного и анонимного развития в нед­рах нации. Правовые системы разнообразны, и это связано

91

I

с национальными различиями. Юридические явления не следует отграничивать от других национальных явлений— политики, нравов и особенно языка²³. Право черпает свои жизненность и силу из народного духа (это напоминает «коллективные представления» Дюркгейма, но на самом деле ближе к opinio necessitatis в том виде, как понимали эту формулу теоретики обычая).

Однако при более детальном анализе позиций истори­ческой школы социологов ожидает разочарование. Приняв на веру столь частое использование ее представителями понятия «народ», можно было бы подумать, что эта школа действительно отводит основную роль народу, под кото­рым понимается народная масса, класс (противостоящий аристократии или буржуазии) или хотя бы масса простых людей в отличие от слоя профессиональных юристов. Од­нако в трактовке исторической школы понятие народ при­обретает националистический смысл: это нация во главе с феодалами, а также юристами как наиболее квалифици­рованными истолкователями народного духа. Вот почему, несмотря на несколько важных положительных моментов, общий социологический баланс исторической школы весь­ма худосочен. Кроме того, специализация Савиньи как романиста поставила его в парадоксальную и одновремен­но проигрышную позицию. Он прилагал отчаянные уси­лия, чтобы представить римское право в качестве нацио­нального права Германии, тогда как в социологическом плане правильнее было бы подходить к современному ему пандектному праву как явлению юридической аккульту­рации; рецепция же римского права в XV веке была при­нудительным внедрением этого права в сферу германских

обычаев.

Идея — в какой-то мере социологическая — о том, что право, как и язык, — это продукт национальной истории, встречается уже у Гердера, а после Савиньи — у одного из его почитателей, Якоба Гримма. У него эта идея выглядит даже более убедительно, потому что право, которое он выводит из недр германской истории, — это не рецепци-рованное римское право, право ученых, а именно герман­ское право. Благодаря своей книге «Юридические древно­сти германцев» (1828) Гримм считается одним из основа­телей юридической фольклористики.

В последний трети XIX века на авансцену выступает Иеринг, романист, как и Савиньи, но личность более блис­тательная. Был ли он социологом? Да, был, благодаря то-

92

 

му, как он использовал сравнительный метод. Прогресс этнологии позволил ему рассматривать римское право не изолированно, а в группе индоевропейских правовых си­стем. Вместе с тем Иеринг испытывал склонность к фило­софии (здесь он был не более чем любителем, утверждают его критики), и она уводила его от социологии. Это выра­жалось, в частности, в преувеличении роли индивидуаль­ной энергии, волевых действий в процессе создания пра­ва — воли сторон в договоре, сторон в процессе, воли бор­цов за объективное право и за свои субъективные права. В отличие от такой позиции подлинный социолог скорее акцентировал бы внимание на безличных импульсах, исхо­дящих из общества. Однако следует тем не менее учесть, что юридический волевой акт как проявление индивиду­альной психологии, будучи многократно повторен, стано­вится уже явлением, относящимся к социальной психоло­гии, и таким образом может войти в глобальное видение общества. Кроме того, внимание Иеринга привлекала не спящая, а сражающаяся воля, столкновение воль, кон­фликт интересов, антагонизм сил. В этой концепции есть что-то от Дарвина («Борьба за право» как бы скопирована с «Борьбы за существование») и одновременно от Бисмар­ка («Право — это политика силы»). Этого, разумеется, недостаточно, чтобы создать социологию, но такой реализм без иллюзии обладает хотя бы социологической зрелостью. Он в какой-то мере заставил юристов почувствовать неко­торую бесплодность понятийных конструкций, приучил их осмысливать право по преимуществу в понятиях интере­сов (откуда и идет название «юриспруденция интереса»). В то же время этот реализм не страдал пессимизмом. Во взглядах Иеринга чувствуется нечто вроде юридического витализма: право — это срез жизни, но жизни насыщен­ной, здоровой. Право вплетено в повседневную жизнь. И, выявляя его в этой повседневности, по логике вещей нельзя не прийти к нравам, к инфраюридическим структу­рам. Социологическая заслуга Иеринга в том, что он нащу­пал эту сторону права. Правда, эта заслуга осталась в зна­чительной мере незамеченной, поскольку автор обращался к этой теме в своих второстепенных работах²³.

АНГЛИЙСКИЙ ЭМПИРИЗМ

Три автора, о которых пойдет речь, отнюдь не образу­ют единой школы. Они жили в разное время, у них раз­личная специализация. Неодинакова и та степень внима-

93

ния, которое они уделяют праву, и степень социологично-сти в их взглядах на право. Однако подход этих авторов к праву был всегда скорее эмпирическим, чем теоретиче­ским. Во многом потому, что они были англичанами.

Бентам. Он известен как философ утилитаризма. При­менив эту философию к гражданскому и уголовному зако­нодательству, он встретился с проблематикой социологии права. И действительно, отождествить справедливое и по­лезное, как требуют утилитаристские доктрины, — это значит, по существу, наметить переход от факта к праву, от констатации к норме. Именно к этому и стремится прийти социология законодательства (подробнее об этом ниже). Концепция права, исповедовавшаяся Бентамом, была весьма оптимистичной, и это облегчало ему такой переход. Право, утверждал Бентам, представляет собой не что иное, как идеи удовольствия, удовлетворенности и

безопасности.

Бентам может привлечь внимание социологов права еще и соображениями о способах законодательствования. Именно в этой связи он затронул проблему юридической аккультурации. Им была сформулирована гипотеза о том, как приспособить к условиям Бенгалии право, сложивше­еся в Англии. (Попутно отметим, что ситуация в Индии способствовала развитию социологической мысли у ан­глийских юристов.) Затем он разработал комплекс утили­тарных правил, которыми следовало руководствоваться при такого рода трансплантации. Уже после смерти Бен-тама их использовал Маколей, издавая законы для Индии. Польза измерима, а соответственно измеримо и законода­тельное искусство, основанное на критерии пользы. Для этого нужно изучить, какие последствия в социальной среде имеет введение нового закона. Из предполагаемого позитивного результата реформы следует вычесть те недо­вольства, которые она может вызвать. Эта вторая часть проблемы не привлекает внимания большинства законода­телей. Эти потенциальные недовольства могут быть изме­рены с помощью различных показателей: число недоволь­ных, степень их влиятельности, размеры недовольства и (далеко не малосущественный фактор) его длительность. Перед нами вся арифметика законодательной психосоцио­логии²⁴.

Мэн. Сэр Генри Мэн представлял собой удачное соче­тание историка английского права и знатока индусского права, которое он изучал, будучи колониальным чиновни-

94

ком. Это двойное знание вооружило его сравнительным методом, и он по достоинству считается основателем срав­нительного права. Но этого мало. Проводя исследования и во времени (в историческом плане), и в пространстве (сравнивая сосуществующие правовые системы), Мэн не­избежно должен был встретиться с понятием живое про­шлое. Так он оказался у истоков юридической этноло-

гии

25

Социологи права особенно охотно считают Г. Мэна од­ним из своих предшественников потому, что он был откро­венным эволюционистом. В его представлении эволюция юридических институтов — это медленное, постепенное развитие на базе обычая. Другими словами, это эволюция по-англосаксонски, и эволюционизм Мэна, как это ни ка­жется странным, вел к консервативной политике. Хотя, в глазах Мэна, человеческая природа, бесспорно, постоянна (что, по его мнению, недооценивал Монтескье), это не мо­жет воспрепятствовать развитию общества, а следователь­но, и права. Вместе с тем постоянство человеческой приро­ды сопротивляется развитию, и это сопротивление не менее важный феномен, чем само развитие.

Профессия историка, изучение архаических правовых систем — всего этого было бы вполне достаточно, чтобы привести автора к эволюционизму. Но он был еще и совре­менником Дарвина, и в его эволюционизме под влиянием дарвинизма оказались элементы материализма и детерми­низма. Он полагал, что развитие правовых систем управ­ляется некоторыми общими тенденциями, если не строги­ми научными законами. Одну из этих тенденций он выразил в формуле «от статута к договору», и впоследствии эта формула получила название Закон Мэна (о чем будет сказано ниже).

Трудам Мэна был уготован длительный успех как у социологов, так и у юристов не только в Англии, но и во Франции. Все его книги тотчас же переводились на фран­цузский язык, и благодаря ему в нашей юридической док­трине утвердилось понимание относительности права. Это представление возникло не из прямого сопоставления современных институтов и совершенно отличных от них правовых институтов прошлого, но из чувства, что совре­менные институты как бы мало-помалу вышли из старых путем длительной трансформации. Это была хорошая под­готовка для понимания того, что дал позднее Дюркгейм.

Спенсер. Он был утилитарист, как Бентам, эволюцпо-

95

 

нист, как Мэн, но при этом больший социолог, чем каждый из них. С другой стороны, его отношение к праву выраже­но значительно менее отчетливо. Проводя вслед за Аристо­телем и другими авторами аналогию между обществом и организмом, он отводил при этом немалое место судьям и армии как защитникам общества от возможных опаснос­тей. В трудах Спенсера затронуты лишь отдельные вопро­сы юридической социологии» Такова его типология зако­нов или его достаточно тонкий психологический анализ, позволивший еще до Мосса выдвинуть гипотезу о том, что дарение (бесплатная передача) — это примитивная форма обмена.