I. Понятие и виды торговых дог-ров

Лекция 10_26.04

в билете 2 вопроса, из первой и второй части курса (кот начинается с этой лекции).

Договоры.

1. Понятие и виды торговых дог-ров.

2. Принцип свободы договора. Те же основания реализации, что и в ГП.

3. Заключение договора (подготовка к заключению, вопрос о надлежащей стороне в дог-ре, процедура заключения – общие положения и спец способы).

Торговый договор это разновидность дог-ра общегражданского.

Сущ-т различные концепции понятия дог-ра:

1. см. Браг-Витр. договор рассматривается с трех позиций:

а) как юр факт (как сделка, основание возникновения соответствующих правоотн-я),

б) как само правоотношение (по сути права и обяз-ти сторон) и в) как форма, которую сооответствующее правоотношение принимает (т.е. как док-т). Именно такой подход был применен в разъяснении ВАС: внешнеторговую сделку можно было признать незаключенной или недействительной (ничтожной в данном случае как противоречащей основам правопорядка и нравственности → все полученное по этой сделке взыскивается в бюджет), соотв. сторонам было выгодно признать незаключенным. ВАС: дог-р это прежде всего сделка, а потом правоотношение. И прежде всего оценивается с точки зрения его действительности, и только потом заключен или не заключён.

2. так называемый деятельный подход. Пугинский. Дог-р рассм-ся как юридический способ, правовое ср-во формирования конкретных связей между сторонами и установления прав и обязанностей. Инструмент, с помощью кот достигается согласование воль сторон. Тот же нормативный док-т, те же правила, которые стороны могут выработать и зафиксировать, но при этом не нарушая императивных норм закона.

Признаки, кот присущи любому договору:

- наличие согласованной сторонами общей цели их взаимосвязанной деятельности. Как правовое ср-во достижения общей цели. Этот признак отчасти отражен в ч2ст431 ГК о толковании – "должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора".

- достижение соглашения по всем существ условиям договора.

- дог-р ставит участвующих субъектов в юридическую зависимость друг от друга. Римское право: дог-р закон для двоих

- определение порядка действий для исполнения условий дог-ра.

Российское законодательство не содержало системы торговых сделок и их перечисления. Они квалифицировались в науке.

Система торг дог-ров в основе имела 2 критерия:

а) включение в торг реестр участников соответствующего соглашения,

б) если эти дог-ры опосредовали и оформляли торговую деят-ть (тогда отождествление торговой деят-и и посреднической).

Исходя из этих критериев в русском дореволюционном праве выделалось 4 вида тороговых дог-ров:

- посредничество в обращении товаров, т.е. покупка с целью продажи

- посредничество в обращении фондов (банковские, биржевые сделки)

- посредничество в обращении труда (подряд; поставка, агентский – тогда относились к дог-м выполнения работ, т.е. подрядные).

- содействующие посредничеству (перевозка, страхование, хранение и др.)

Сейчас классификация торговых договоров есть только в странах с дуализмом частного права, т.е. во Франции, Германии. Критерии:

а) кто совершает (субъектный состав, т.е. коммерсант, включен в реестр)

б) какая сделка (сделки, кот перечислены в торг кодексе).

Но разный подход к смешанным сделкам (когда одна сторона коммерсант, другая – потребитель):

французская доктрина – принцип применения к таким сделкам двойного законодат-ва, к коммерсанту торгового, к потребителю гражданского;

немецкая доктрина – приоритет торг сделки (применяются правила торгового, а не гражданского кодекса).

В рос законодательстве нет выделения на уровне закона торговых сделок, но по сути закреплен принцип единого регулир-я отношений с участием коммерсанта и потребителей.

В доктрине торгового права выделяются признаки торг договора (кот по-разному называются в зависимости от того, какая концепция применяется):

- связь с торг оборотом, т.е. оформляют переход, движение, продвижение товара от производителя к потребителю (поэтому сюда не включаются договоры аренды и подряда, кот включаются в систему торг дог-ров при ином подходе),

- субъектный состав (юр лица или ИП)

- доп признаки: всегда возмездный хар-р (и презумпция возмездности отношений), рассматривание споров в арб и третейском суде.

Торговый договор это дог-р, кот оформляет отношения по возмездной закупке и реализации товаров, предназначенных для предпринимательских и хозяйственных нужд, а также направленных на обеспечение товарооборота, участниками кот являются организации и граждане-потребители.

Виды торговых дог-ров:

- т.н. реализационный дог-р, кот оформляет процесс закупки и реализации товаров для хозяйственных нужд. Характерен переход права собственности на товар. Поставка, оптовая купля-продажа, мена в предпринимательской деят-ти, и с определенной долей условности дог-ры товарного кредита [к экзамену нужно знать особенности каждой конструкции, почему поставка выделена из купли-продажи, контрактация, оптовая купля-продажа непоименованная и т.д.].

- торгово-посреднические договоры. По ГК это почти всегда возмездное оказание услуг. Совершение лицом отдельных действий по реализации товаров, но в интересах другого участника торг оборота. Агентский, поручение, комиссии (хотя есть споры, является ли он посредником). [к экзамену нужно знать общее и различия между ними]. Раньше сюда же относили дистрибьюторский договор и франчайзинга, сейчас дистрибьюторский относят к организационной группе дог-ров.

- дог-ры, содействующие торговле. Перевозка, транспортная экспедиция, страхование, и даже юридических услуг. Также договоры на проведение маркетинговых исследований, проведения рекламной компании, создания рекламного продукта, дог-ры хранения на товарном складе, передачи информации. С практической точки зрения важно правильно определить предмет дог-ра. Нужно помнить о различиях между дог-рами работ и услуг (по мнению лектора сама услуга не может быть предметом сделки в отличие от результата работ, поэтому при проведении напр. маркетинговых исследований его исполнением является акт передачи результата работ). В договоре на оказание услуг в обязат порядке должен быть перечень действий, кот совершает услугодатель (по этому поводу было Разъяснение ВАС об юр услугах).

- организационные дог-ры. Упорядочение взаимосвязанной деят-ти, определяют процедуру возникновения и общие условия исполнения конкретных обязательств. Т.е. 2 ф-ции: упорядочивает имуществ взаимоотношения, но не на уровне единичного обязательства, а в совокупности. Дог-р на организацию перевозки грузов (и потом на его основе заключаются конкретные дог-ры перевозки грузов), дог-ры о совместной деят-ти (напр. о создании консорциумов). Носят либо долгосрочный либо бессрочный хар-р. Дистрибьюторский дог-р больше вписывается в эту конструкцию.

- Дог-ры между органами исполнит власти и производственными или торговыми организациями по вопросам налаживания товарооборота, т.н. региональные соглашения.

II. Принцип свободы дог-ра.

3 основных элемента, и каждый из этих элементов имеет исключения

- заключать или не заключать договор, а также свобода при выборе партнера. Недопустимость к понуждению к заключению дог-ра. Исключения из этого элемента: дог-ры о поставке товаров для гос нужд, предварит дог-р, публичный дог-р.

- свобода при выборе вида дог-ра (не формы). А также возможность заключить непоименованный или смешанный дог-р. Исключения: договорные конструкции, кот не могут использоваться всеми субъектами гражданского права (напр. кредитный, поставки, для банков напр.)

И обязательно нужно определить законодательство, подлежащее применению при заключении непоименованного или смешанного дог-ра. Суд будет применять либо ст.431 или толковать исходя из действительного смысла.

Напр. по поводу инвестиционных договоров в свое время был вопрос, распространять на него нормы о правах потребителя или нет. Если не было определено законодательство, подлежащее применению, то у судов был большой простор для квалификации таких договоров. Сейчас этот вопрос решил закон, кот установил, что на эти отношения распространяется действие норм о защите прав потребителей.

- свобода при формировании условий договора. в принципе вытекает из принципа диспозитивности. но есть императивные нормы. Наш гк: императивные нормы действуют только в момент заключения дог-ра, т.е. если после заключения дог-ра принимается закон, и он прямо не говорит об обратном (об обратной силе), то имеют приоритет положения дог-ра над императивными нормами более позднего закона.

III. Заключение дог-ра.

Несколько этапов.

1. Определение видов дог-ров, кот подлежат заключению. Построение договорных систем. Сейчас лишь незначит число дог-ров заключается вне этих договорных систем.

Впервые понятие договорных систем на законодательном уровне появилось в ФЗ об энергетике в 2003г. Суд практика и сейчас при рассмотрении обстоятельств дела часто принимает во внимание не один дог-р, а целую цепочку дог-ров, взаимосвязанных с точки зрения их исполнения.

3 осн системы торговых договоров:

- т.н. двухуровневая система договорных связей между одними и теми же сторонами. Заключается долгосрочный договор или рамочное соглашение, и на его основе заключаются конкретные договоры во исполнение долгосрочного.

Второй вариант в такой двухуровневой системе это организационные дог-ры, и на их основе заключаются конкретные дог-ры. При споре будут учитываться условия дог-ров обоих уровней.

- система генерального договора. В подрядных отношениях. Применительно к торговым дог-рам можно отметить субпоставку, субкомиссию, субагентский дог-ры.

- заключаются различные по своему типу дог-ры, но они взаимосвязаны, т.к. одни заключаются в связи с существованием других. Напр. основной дог-р поставка, к нему заключаются дог-ры перевозки, страхования грузов.

На стадии заключения дог-ра нужно определить стратегию дог работы. На какой из сторон лежат соотв обязанности.

2. Второй этап подготовит работ. Определение ответственных за подготовку проектов дог-ров, выяснение потенциальных продавцов, покупателей, т.е. сторон договора. Действия на этом этапе не всегда носят юридический характер, а чаще организационный. Характерно подписание протокола о намерениях, соглашений о конфиденциальности.

На этом этапе представляемая информация может включать в себя:

- выяснение правового статуса участника

- круга субъектов будущего контрагента по договору, которые уполномочены на заключение, изменение и расторжение договора.

- наличие необходимых разрешений (лицензий, сертификатов, документов об исключительных правах на товар)

- переговорный процесс

- подписание дог-ра (определение процедуры, решение технических вопросов).

На этой стадии важнейший вопрос – выявление полномочий сторон на подписание дог-ра. Вопрос о надлежащей стороне в дог-ре. Несостоятельность стороны в дог-ре это например отсутствие регистрации юр лица, регистрации как ИП, или подписание дог-ра неуполномоченным лицом. Нужно ознакомление с учредит документами (в законе написано, что они не являются коммерческой тайной), а также выяснение юр адреса сторон. ФЗ о гос регистрации юр лиц: юр адрес это адрес, по кот может быть осуществлена связь с организацией. Имеет важное значение при исполнении обязательства, а также при защите прав сторон в суде, т.к. иск подается по месту нахождения ответчика. Правда еще есть альтернативная подсудность - по месту исполнения обязат-ва.

С вопросом о полномочиях сторон на подписание тесно связан вопрос о последствиях подписания неуполномоченным лицом. Ст.174 ГК различает 2 ситуации:

а) превышение полномочий любым лицом (в этом случае полномочия могут основываться на доверенности, законе, адм. акте, или явствовать из обстановки, полномочия коммерческого представителя могут основываться на дог-ре (поручения чаще всего)), и

б) превышение полномочий органом юр лица (его полномочия могут основываться на законе или на учредит документах). Нужно также различать превышение полномочий лицом, действующим от имени юр лица и не входящим в его органы (полномочие может явствовать из обстановке или основываться на доверенности).

Приказ не является док-том, на кот могут основываться гражданско-правовые полномочия, приказом могут быть возложены трудовые функции на работника.

Одобрением сделки считается, если исполнение по сделке принято лицом, в чьи функциональные обязанности это входило. И тогда это рассматривается как док-во, но не основание. Основание это закон, учредит док-ты для органов юр лица, для всех остальных лиц это прежде всего доверенность.

Исключения из этого правила это товарищества. 3 схемы ведения дел:

- в учредительном дог-ре товарищества предусмотрено, что один из товарищей наделяется правом действовать от имени товарищества, тогда все остальные должны иметь доверенность, или

- каждый из товарищей вправе выступать от имени товарищества, и док-т, который подтверждает полномочия это учредительный дог-р товарищества, или

- условие учредит дог-ра о том, что все дела ведутся совместно, и тогда решение всех товарищей нужно для совершения каждой сделки.

Филиалы и представительства. Пост-е №6/8 1996 г. говорит о том, что полномочия руководителей филиалов, представительств могут основываться только на доверенности (п.20). Этого положения не может быть ни в положении о филиале, ни в учредит док-тах основного лица.

Полномочия органа юр лица могут быть ограничены или законом (ФЗ об АО и ООО о крупных сделках, ФЗ об унитарных предприятиях) или учредит док-том (напр. сделки на сумму превышающие … совершаются в определенном порядке, или перечислены конкретные виды сделок).

Последствия нарушения – в зависимости от того,

- превышены полномочия по сравнению с тем, как они определены в законе (тогда сделка ничтожна, срок исковой давности по ней 3 года, иск может подать любое лицо чьи права и интересы нарушены; исключение – крупные сделки, кот оспоримы (кроме унитарных предприятий, есть перечень сделок, кон они не могут совершать без согласия собственника)), или

- превышены по сравнению с учредительными документами (тогда сделка оспоримая, срок исковой давности по ней 1 год). Сделка недействительная только если (были разъяснения Пленума ВАС) ограничения установлены в учредит документах (в других дог-рах не является основанием для оспоримости), и другая сторона знала или должна была знать об этих ограничениях. Раньше ВАС придерживался точки зрения, что формулировка "должна была знать" означает, что в случае если в дог-ре уполномоченное лицо действует на основании устава, то контрагент должен был знать о соответствующих ограничениях, ознакомившись с уставом. Это расходилось с общемировой практикой. В свое время в Директиве совета международных сообществ предусматривалось, что ознакомление или даже публикация учредит док-тов не является бесспорным основанием. Сейчас ВАС уточнил свою позицию, одной такой формулировки недостаточно, и арб суд должен принимать ее во внимание наряду с другими обстоят-вами дела (это п. 5 Постановления Пленума ВАС от 14 мая 1998 №9 о ст.174).

Наряду с соответствующим юр лицом с иском о признании оспоримой сделки недействительной могут обратиться и иные лица, в т.ч. учредители (т.к. оспоримую сделку могут оспорить только лицо, в интересах кот установлены данные ограничения), а также иные лица, кот прямо указаны в законе.

Лицо, в интересах кот установлено ограничение, может впоследствии одобрить эту сделку.

Вопрос, принятие исполнения – это сделка или не сделка. В том числе принятие товара конкретным работником. Оплата товара это в любом случае одобрение сделки. По поводу принятия товара – зависит от того, кто принял товар, охранник напр. (который вообще ни при чем) или кладовщик (в чьи трудовые обязанности это входило исходя из трудового дог-ра или приказа) – будет считаться одобрением. Вообще в этой ситуации нужно использовать по аналогии ст. 183 (по которой было разъяснение ВАС, какие действия считаются одобрением сделки – Инф. Письмо ВАС от 23 окт 2000 №57 о ст. 183) и в отношении к ст. 174.

Если дог-р подписан одним лицом и потом сменился руководитель (данные об этом должны быть внесены в гос реестр). То вопрос, кто должен передать эти данные? Раньше считалось, что прежний руководитель (письмо ФСН 2004), был подан иск о признании акта этого недействительным. ВАС: закон не связывает возникновение или прекращение или ограничение полномочий рук-ля юр лица с записью в реестре юр лиц. И данные об этих изменениях должен подавать новый руководитель.

1. Процедура заключения договора.

Общая процедура. Оферта, акцепт.

Оферта по нашему законодательству носит безотзывный характер. В письменной форме или устной. Если в письменной – то насколько обязательный хар-р? Французская суд практика: пока оферта не получена, она не имеет обязательной силы, и лицо, которое ее направило, может в любой момент ее отозвать, если только в самой оферте не будет указан срок или прямо не будет указано, что она может быть отозвана.

В германском праве, нидерландском и нашем принцип безотзывности оферты, и она может быть отозвана только если в самой оферте предусмотрена возможность ее отзыва до получения акцепта.

Акцепт может быть дан не только в письменном или устном виде, но также молчанием или конклюдентными действиями. По нашему законодательству акцепт это безусловное согласие на заключение дог-ра, и акцепт в форме молчания допускается только если это допускается в законе.

Судебная практика пошла по пути международной практики, кот рассматривает молчание как акцеп если это прямо предусмотрено законом (у нас это по мнению лектора допускается в дог-рах электроснабжения и аренды), или если стороны согласились придать молчанию юр силу (в предварит дог-ре, организационном дог-ре и т.д.) или если обычай позволяет считать молчание акцептом (в Венской конвенции предусмотрен такой случай). А также если прежние деловые отношения сторон признают за молчанием силу акцепта. Наши суды это широко используют. В подрядных отношениях, при пролонгации дог-ра и т.д.

как деловое обыкновение?

Венская конвенция. По нашему законодательству акцепт это безусловное согласие. Венская конвенция различает 2 ситуации (ст. 19):

- если у стороны, получившей предложение, разногласия по существ условиям (цена, колич-во, качество, место), то ответ с разногласиями это новое предложение заключить дог-р, но на иных условиях, т.е. оферта, и если в установленный срок ответа не будет, то дог- р считается незаключенным. Т.е. молчание это нет.

- если разногласия по менее существ условиям (тара, упаковка, и т.д.), то лицо, получившее акцепт с таким разногласиями и не заявившее о своих возражениях, считается заключившим договор. В этом случае ответ не рассматривается как новая оферта, а рассматривается как акцепт с разногласиями. Т.е. молчание это да.

У нас на сегодняшний день действует одна из этих ситуаций, что не мешает сторонам в своей практике использовать эти конструкции.