Ограничение по участию юридических лиц в уставном (складочном) капитале организации

Ограничение для налогоплательщиков, применяющих есхн

Ограничения по видам деятельности

Право применять "упрощенку" напрямую зависит от того, какие виды деятельности осуществляет организация.

Так, не могут работать на УСН (п. 3 ст. 346.12 НК РФ):

- банки;

- страховщики;

- негосударственные пенсионные фонды;

- инвестиционные фонды;

- профессиональные участники рынка ценных бумаг;

- ломбарды;

- организации и предприниматели, которые производят подакцизные товары, а также добывают и реализуют полезные ископаемые (за исключением общераспространенных);

- организации и предприниматели, занимающиеся игорным бизнесом (в то же время фирмы, которые не занимаются организацией лотереи, а только распространяют лотерейные билеты либо проводят стимулирующую лотерею в рамках рекламной кампании, вправе применять УСН;

- нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также иные формы адвокатских образований.

Если же организация работает на УСН и начала вести такие виды деятельности, необходимо перейти на общую систему налогообложения с 1-го числа того квартала, в котором стала их осуществлять (п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

Налоги по ОСН нужно будет уплатить в порядке, установленном для вновь созданных организаций (вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей). В то же время ни пени, ни штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором организация перешла на иной режим налогообложения, не грозят (абз. 2 п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

Подчеркнем, что перечень видов деятельности, по которым налогоплательщики не могут применять УСН, установленный п. 3 ст. 346.12 НК РФ, является закрытым. Поэтому, если организация осуществляет иную деятельность, которая не включена в данный перечень, вправе применять УСН.

4. Ограничение для организаций – участников соглашений о разделе продукции

Если организация заключила с Российской Федерацией соглашение о разделе продукции (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"), то она не может перейти на УСН. Такой запрет установлен для нее в пп. 11 п. 3 ст. 346.12 НК РФ.

В пп. 13 п. 3 ст. 346.12 НК РФ содержится запрет на применение "упрощенки" плательщиками ЕСХН. Это означает, что совмещать УСН и ЕСХН нельзя.

Прежде чем начать применять УСН, посмотрите, кто владеет долями (вкладами) в уставном (складочном) капитале компании и в каком объеме.

Если это организации, то в целях УСН доля их участия в целом не может превышать 25%. В противном случае "упрощенку" применять нельзя. Это следует из пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ.

Следует отметить, что даже если на момент подачи заявления о переходе на УСН доля участия других организаций превысит 25%, то можно перейти на УСН со следующего года, только если к его началу доля участия других организаций уменьшится и составит не более 25% (пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Обращать внимание следует и на ситуации, когда доли (вклады) в уставном (складочном) капитале организации принадлежат крестьянскому (фермерскому) хозяйству. Здесь имеет значение, в каком качестве оно зарегистрировано.

Как правило, крестьянское (фермерское) хозяйство осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 3 ст. 1 Федерального закона от 11.06.2003 N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"). Поэтому на первый взгляд организация, в уставном (складочном) капитале которой участвует такое хозяйство, вправе применять УСН независимо от размера доли его участия.

Однако до 16 июня 2003 г. крестьянские (фермерские) хозяйства создавались как юридические лица на основании п. 1 ст. 1, ст. 9 Закона РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 "О крестьянском (фермерском) хозяйстве". Причем Федеральным законом от 11.06.2003 N 74-ФЗ им предоставлена возможность сохранить свой статус до 1 января 2013 г. (п. 3 ст. 23 данного Закона).

Таким образом, если крестьянское (фермерское) хозяйство пока зарегистрировано как юридическое лицо, то доля его участия в уставном (складочном) капитале организации имеет значение для применения УСН. Если она более 25%, работать на "упрощенке" нельзя (пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Возможно, что организация нарушит рассматриваемое ограничение уже будучи на "упрощенке". В этом случае придется перейти на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором доля участия организаций в уставном (складочном) капитале фирмы превысит 25% (п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

До 2010 г. ограничения для применения УСН, в том числе в отношении доли участия других организаций в уставном (складочном) капитале "упрощенца", регулировались п. 4 ст. 346.13 НК РФ. Его действие приостановлено до 1 января 2013 г. (ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 19.07.2009 N 204-ФЗ). В настоящее время применяется п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ.

Заметим, что если имущество организации на доли (вклады) не разделено, то рассматриваемое ограничение к ней не применяется. Это, в частности, касается унитарных предприятий, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности (п. п. 1, 2 ст. 113 ГК РФ).

Кроме того, ограничение не распространяется на случаи, когда владелец доли (вклада) передал их номинальному держателю. Например, физическое лицо, владеющее более 25% акций, передало их организации - профессиональному участнику рынка ценных бумаг. В данном случае номинальный держатель акций действует в интересах другого лица и владельцем этих ценных бумаг не является. Следовательно, организация, акции (доли) которой переданы, вправе применять УСН.

Отметим, что когда сама организация владеет собственной долей (акциями) более чем на 25%, а остальные принадлежат физическим лицам, она не теряет права применять УСН.

Это не противоречит ограничению, установленному пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, поскольку в данном случае участие других организаций отсутствует.

Это правило действует и в том случае, если при выходе физического лица из общества его доля (акции) переходит самому обществу.

И конечно же, организация не лишается права применять УСН, если сама приобретает доли (вклады) в уставном (складочном) капитале других юридических лиц, причем независимо от их величины. Такого ограничения п. 3 ст. 346.12 НК РФ не устанавливает.

Для некоторых организаций предусмотрена льгота. На них ограничение по доле участия юридических лиц в уставном (складочном) капитале не распространяется.

К таким организациям согласно пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ относятся:

1. Организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов. Правда, воспользоваться льготой можно, если одновременно соблюдаются два условия:

- среднесписочная численность работников-инвалидов составляет не менее 50%;

- доля их зарплаты в фонде оплаты труда - не ниже 25%.

2. Некоммерческие организации.

3. ООО и ОАО, учрежденные потребительскими обществами и их союзами, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации".

Учредителями (участниками) организаций могут выступать не только граждане и юридические лица, но и государство (РФ), его субъекты, а также муниципальные образования как участники гражданских отношений (п. 1 ст. 2, ст. 124 ГК РФ).

В этом случае ограничение по доле участия в организации других юридических лиц не действует. Дело в том, что ни сама Российская Федерация, ни ее субъекты, ни муниципальные образования не являются юридическими лицами, а следовательно, не соответствуют понятию организации согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 НК РФ.

- среднесписочная численность работников (СЧР);

- средняя численность внешних совместителей (СЧВН);

- средняя численность работников, выполняющих работы по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг (СЧГД). С 1 января 2009 г. в составе таких работников учитывают и учащихся, которые проходят производственную практику по договорам гражданско-правового характера между организацией и учебным заведением. Причем не имеет значения, выплачивается заработная плата непосредственно учащимся или перечисляются деньги учреждению.

Это следует из п. п. 80, 86 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(М) "Основные сведения о деятельности организации", утвержденных Приказом Росстата от 12.11.2008 N 278 (далее - Указания).

Отметим, что физические лица, с которыми заключены авторские договоры, не входят в расчет средней численности работников, поскольку предметом таких договоров не является выполнение работ или оказание услуг.

Необходимо различать среднюю численность работников за отчетный (налоговый) период и количество работников на конец отчетного (налогового) периода, поскольку это разные величины.

Например, на конец полугодия в организации "Гамма" работает 105 человек, но средняя численность работников за полугодие составила 95 человек. Следовательно, организация вправе применять УСН при соблюдении иных требований, установленных ст. 346.12 НК РФ.

Средняя численность работников за отчетные и налоговый периоды определяется следующим образом.

Сначала рассчитываются значения показателей СЧР, СЧВН, СЧГД за каждый месяц отчетного (налогового) периода.

Затем эти показатели суммируются и их сумма делится на количество месяцев в данном периоде. Такой порядок расчета следует из положений п. п. 80, 84.5 - 84.7, абз. 4 п. 85, абз. 2 п. 86 Указаний.

К примеру, среднюю численность работников за I квартал календарного года можно рассчитать по формуле: средняя численность работников за квартал = (СЧР (янв.+февр.+март)+СЧВН (янв.+февр.+март)+ СЧГД (янв.+февр.+март)) / 3 мес.

Собираясь перейти на "упрощенку" со следующего года, необходимо сделать расчет средней численности работников за последний отчетный период текущего года (это 9 месяцев).

Полученную величину необходимо указать в заявлении о переходе на УСН (п. 1 ст. 346.13 НК РФ).

Необходимо отметить, что даже если средняя численность работников за 9 месяцев превысит 100 человек, то организация вправе перейти на УСН со следующего года. Однако применять УСН можно, только если к началу следующего года средняя численность работников уменьшится и составит не более 100 человек (пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Если организация уже применяете "упрощенку", то нужно рассчитывать среднюю численность работников по окончании каждого отчетного периода (квартал, полугодие, 9 месяцев) и в целом за год.

Если данный показатель превысит 100 человек, утрачивается право на применение УСН. В таком случае нужно будет перейти на общую систему налогообложения с начала того квартала, в котором достигнуто превышение (п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

При этом нужно будет исчислить и уплатить соответствующие налоги в порядке, установленном для вновь созданных организаций (вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей). Однако пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором организация перешла на иной режим налогообложения, не грозят (абз. 2 п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ).

До 2010 г. ограничения для применения УСН, в том числе в отношении средней численности работников организации, регулировались п. 4 ст. 346.13 НК РФ. Действие этого пункта приостановлено до 1 января 2013 г. (ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 19.07.2009 N 204-ФЗ). В настоящее время применяется п. 4.1 ст. 346.13 НК РФ.