Различные части системы саморегулирования

· Кодекс саморегулирования или свод правил

Это правила и принципы, которые регулируют содержание рекламы. Обычно они основаны на Международном Кодексе Рекламной Практики Международной Торговой Палаты (ICC code). Основной принцип подобного кодекса или свода правил - реклама должна быть законной, приличной, честной и правдивой, созданной с чувством ответственности перед потребителем и обществом, и соответствовать критериям честной конкуренции, как широко принято в современном обществе, а также никакой рекламный продукт не должен подрывать доверие к рекламе, как к институту. Кодекс или свод применяются ко всем видам рекламы, которая обычно определяется как платное коммерческое сообщение. В некоторых странах это распространяется также на упаковку товаров, но большей частью национальные органы саморегулирования ограничивают спектр действия правил рекламными сообщениями на упаковках.

Кодекс или свод принципов саморегулирования должны отражать национальные особенности страны - законодательные, экономические, социальные и культурные, но вместе с тем, принимать в расчет международную рекламную практику. Кодекс применяется таким образом, что соблюдается дух закона, не только его буква: рекламодатель должен доказать свою правоту, а не истец - справедливость своих обвинений.

7.3. Реклама и вопросы интеллектуальной собственности.

Рекламная продукция во всем своеобразии и многоликости присущих ей проявлений является, прежде всего, результатом целенаправленной креативной деятельности ее создателей. Именно они - творческие личности: креативные и арт-директора, дизайнеры, художники, писатели, авторы слоганов и спичрайтеры и т.д., - которым нельзя отказать в праве нести гордое имя "творцов-созидателей", и есть тем надежным фундаментом и непреложной основой, на которых зиждется еще неокрепший украинский рекламный бизнес. Собственно результаты индивидуального или коллективного творчества этих людей в большинстве случаев являются важной составляющей предпринимательской деятельности рекламных организаций.

В настоящее время все большее значение уделяется вопросам государственного (читай правового) регулирования интеллектуальной деятельности человека и собственности на ее результаты - интеллектуальной собственности, которая и охватывает практически все создаваемые в рекламной сфере "творения": объекты авторского и смежных прав, объекты права промышленной собственности (изобретение, промышленный образец, полезная модель), торговые марки и т.д. Речь идет о создании условий для творческой работы, обеспечении правового признания и охраны достигнутых творческих результатов, закреплении за авторами и иными субъектами права на использование созданных ими произведений и получении доходов от такого использования.

Характерным для современного правового регулирования стало не только стремление обеспечить благоприятные условия для непосредственно творческого процесса, но и определенная "коммерциализация" сферы творчества. Созданное человеческим умом стало одним из важнейших объектов экономического оборота, ибо, как говорил поэт: "Не продается вдохновенье, но можно рукопись продать".

И тогда как вопросы творчества не позволяют говорить о необходимости непрекословного соблюдения каких-либо писаных или неписаных постулатов (если такие имеют место быть), являющихся залогом успешного творческого результата, то настоятельная необходимость предупреждения негативных последствий в виде судебных исков, штрафных санкций для рекламных организаций обуславливают необходимость обязательного соблюдения установленных государством правил игры в правовом поле рекламного бизнеса. Такие законодательные рамки, при должном знании всеми участниками подобной игры ее правил, никогда не станут жестким прокрустовым ложем, сковывающим как "полеты вдохновения" творческих личностей, так и финансовое благополучие и дальнейшее успешное развитие рекламных организаций.

В тоже время осведомленность рекламистов (или же отсутствие таковой) в юридических вопросах дает все основания говорить о возможных грядущих проблемах: многочисленных исках со стороны более подкованных сотрудников и конкурентов, с возможным авторским запретом на использование разработанного произведения или продажей такой разработки ее автором иным рекламным организациям. Так что подстраховаться во избежание недоразумений следует обязательно.

Продукция, создаваемая рекламными организациями, в юридическом контексте рассматривается как объекты интеллектуальной собственности. Любой, кто хоть каким-то образом связан с рекламным бизнесом, должен иметь по крайней мере базовые знания авторского права и права промышленной собственности, быть сведущим в вопросах о торговых марках (знаках индивидуализации участников хозяйственного оборота, товаров и услуг), дабы не стать жертвой интеллектуального мошенничества.

Такие знания находят свое применение как во внешней деятельности рекламной организации (в отношении с бизнес-партнерами), так и во внутренней сфере - взаимоотношения с работниками и персоналом компании.

В нижеизложенном материале речь пойдет о некоторых важных практических вопросах применения авторского права в деятельности рекламных организаций, поскольку значительная доля рекламы, с точки зрения юриста, будет квалифицированна именно как объекты авторского права.

Так, любая созданная рекламная продукция, которая является:
- письменным произведением беллетристического, публицистического, научного, технического или иного характера (книги, брошюры, буклеты, текстовые постеры и флаеры);
- музыкальным произведением с тестом или без текста;
- аудиовизуальным произведением (кинофильмы, телефильмы, видеофильмы, диафильмы, слайдофильмы и т.д., которые могут быть анимационными, игровыми, неигровыми или иными);
- произведением изобразительного искусства (живописи, графики, дизайна);
- фотографическим произведением, в том числе произведением, полученным способами аналогичными фотографии;
- компьютерной программой;
- базой данных и т.п., -

признается объектом авторского права.

Законодательным актом, регулирующим сферу авторского права в Украине, является Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах" от 23 декабря 1993 года N 3792-XII (далее - Закон).

Любой из таких видов рекламы для юристов существует как произведение, а любое физическое лицо, своим трудом создавшее произведение, рассматривается как его автор.

В силу положений законодательства автор обладает определенными имущественными и неимущественными правами, охрана и защита которых обеспечивается различными правовыми средствами.

Так, к личным неимущественным правам автора относятся (ст. 14 Закона):
- право автора требовать обязательного указания его имени (или псевдонима вместо настоящего имени) на произведении, его экземплярах, как и при любом публичном использования произведения, если это практически возможно и право запрещать упоминания своего имени, если он как автор желает остаться анонимом;
- право требовать сохранения целостности произведения и противодействовать любому перекручиванию, искажению или другому изменению произведения или любому другому посягательству на произведение, которое может повредить чести и репутации автора.

Личные имущественные права являются неотчуждаемыми, они не могут быть переданы третьим лицам и всегда остаются при авторе, как бы следуя за ним.

Итак, особый интерес для рекламных организаций может представлять приобретение именно имущественных прав на созданное их сотрудником произведение. Такие права, как и неимущественные, принадлежат автору с момента создания произведения (о важном исключении из этого общего правила пойдет речь ниже), но могут быть переданы (на определенный срок) или отчуждены иным лицам (к примеру, рекламной организации), после чего эти лица становятся субъектами авторского права и в результате получают возможность реализации соответствующих прав и получения дохода от них.

К имущественным правам ст. 15 Закона причисляет:
- исключительное право на использование произведения; Исключительное право на использование произведения автором (иным лицом, обладающим авторским правом) позволяет ему использовать произведение в любой форме и любым способом.
- исключительное право на разрешение или запрещение использования произведения другими лицами, а именно право позволять или запрещать:
1) воспроизведение произведений (изготовление одного или более экземпляра произведения в любой материальной форме);
2) публичное исполнение и публичное вещание произведений;
3) публичную демонстрацию и публичный показ произведений;
4) любое повторное опубликование произведений, если оно осуществляется иной организацией, нежели та, которая осуществила первое опубликование произведения;
5) переводы произведений;
6) переработки, адаптации, аранжировки и другие подобные изменения произведений;
7) включение произведений в качестве составляющих в сборники, антологии, энциклопедии и т.п.;
8) распространение произведений путем первой продажи, отчуждение иным способом или путем сдачи в имущественный найм, или в прокат, равно как и путем иной передачи до первой продажи экземпляров произведения;
9) оглашение, демонстрацию своих произведений для широкой публики таким образом, что ее представители могут осуществить доступ к произведениям с любого места и в любое время по их собственному выбору;
10) сдачу в имущественный найм и (или) коммерческий прокат после первой продажи, отчуждения иным способом оригинала или экземпляров аудиовизуальных произведений, компьютерных программ, баз данных, музыкальных произведений в нотной форме, а также произведений, зафиксированных в фонограмме или видеограмме либо в форме, которую считывает компьютер;
11) импорт экземпляров произведений.

За исключением четко определенных Законом случаев автор (иное лицо, обладающее авторским правом) имеет право требовать выплаты вознаграждения за любое использование произведения.

Вознаграждение может осуществляться в форме одноразового (так называемого паушального) платежа, или отчислений за каждый проданный экземпляр, каждое использование произведения (роялти), или комбинированных платежей.

Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за создание и использование произведения устанавливаются в авторском договоре или в договорах, которые заключаются по поручению субъектов авторского права организациями коллективного управления авторскими правами с лицами, использующими произведения.

Следует отметить, что охране со стороны закона подлежат все произведения, как ставшие достоянием гласности, так и неопубликованные, оконченные и неоконченные, независимо от их предназначения, жанра, объема, цели (реклама, просвещение, информация, пропаганда, развлечения), их эстетической или иной ценности.

А это значит, что авторские права на произведения, если иное не будет определено законом или договором, на все созданное сотрудниками рекламных организаций принадлежит им по праву создания. Главное, чтобы произведение имело объективную форму выражения (в письменной, устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее), звуко- или видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и так далее), изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее), объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее), в других формах), а не существовало в "виртуальной реальности" их сознания. Поэтому не стоит делиться с кем бы то ни было своими идеями.

Право авторства возникает в силу презумпции авторства, и для его осуществления не требуется регистрации произведения, хотя это возможно по желанию автора. Необходимо указать, что при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения.

Подобная ситуация навряд ли устраивает рекламные организации, для которых основой их предпринимательской деятельности является именно имущественные права на выпускаемую ими рекламную продукцию.

Посему основными правовыми формами взаимодействия рекламных организаций с непосредственными создателями рекламы будут такие, которые позволяют передачу имущественных прав на произведения от его автора рекламной организации, а именно: - трудовой договор (контракт) либо трудовое соглашение; - гражданско-правовой договор. Возможным и часто применяемым на практике является и совместное использование обеих перечисленных форм. Названные схемы позволяют передать только имущественные права (полностью или частично) на произведения, тогда как неимущественные права, как ранее отмечалось, всегда принадлежат автору произведения и никоим образом не могут быть отчуждены иным лицам. Вторая схема под понятием гражданско-правовой договор понимает такую специфическую разновидность последнего как авторский договор.

Авторские договора, в соответствии с действующим украинским законодательством, подразделяются на три вида:
- договор на передачу (отчуждение) имущественных прав (ст. 31 Закона);
- договор на передачу исключительного либо неисключительного права на использование произведения (п. 3 и п. 4 ст. 32 Закона соответственно);
- договор заказа на создание произведения автором (п. 6 ст. 33).

Если первый вариант предусматривает переход соответствующих имущественных прав от одного субъекта к другому, то во втором варианте право на использование произведения не отчуждается, а передается на определенный строк.

При передаче неисключительного авторского права (неисключительная лицензия) передающая сторона сохраняет право на использование переданных приобретателю прав и, в частности, может передать их другим лицам, а при исключительной лицензии, права принадлежат только одному субъекту. Кроме того, при исключительной лицензии ее приобретателю предоставляется право разрешать или запрещать любое использование произведения иными лицами.
По авторскому договору заказа автор обязуется в будущем создать и передать произведение заказчику.
Более детальный обзор авторских договоров (с их примерными формами) станет предметом последующих материалов.

В настоящей же публикации свою юридическую оценку должна получить наиболее распространенная ситуация: отношения рекламной организации со своими сотрудниками, работающими на основании трудового договора или по трудовому соглашению. В таких случаях речь идет о так называемых служебных произведениях. Под служебным произведением Закон понимает произведение, созданное автором в порядке исполнения служебных обязанностей в соответствии со служебным заданием или трудовым договором (контрактом) между ним и работодателем.
Из этого следует, что к служебным относятся только такие произведения, создание которых оговорено либо в служебном задании (необходимо учесть, что служебное задание рассматривается как элемент трудовых, а не гражданских правоотношений), либо в трудовом договоре.
Таким образом, для того, чтобы произведение было признано служебным, творческий сотрудник (автор произведения) должен состоять в трудовых отношениях с рекламной организацией (работодателем), то есть работать по трудовому договору (контракту) или трудовому соглашению, причем в круг его должностных обязанностей должно входить создание произведений науки, литературы, искусства, либо же создание такого произведения должно быть результатом выполнения служебного задания, полученного и выполненного в соответствии с условиями трудового договора (контракта).

Если автор не состоит в трудовых отношениях с организацией, для которой он создал произведение, говорить о служебном произведении не приходится. В этом случае произведение создано не в связи с трудовым договором, а по авторскому (гражданско-правовому) договору.
Важной особенностью служебного произведения является положение законодательства о том, что по умолчанию все имущественные права на такие произведения переходят работодателю, а за автором остаются лишь права неимущественные.

.В трудовом договоре (контракте) должно быть прямо или хотя бы в общем виде записано сколько, каких произведений и за какой период времени работник обязан создать или же следует четко предусматривать в трудовом договоре служебность всех создаваемых сотрудником произведений в процессе исполнения им своих трудовых обязанностей. Произведения, созданные "сверх норм отработки", хотя бы в рабочее время и с использованием служебных материалов, не считаются служебными произведениями. В противном случае, когда критерий служебности четко не предусматривается (например, письменно не подтверждено, что работник был обязан создавать то или иное произведение), все имущественные права на произведение будут принадлежать не рекламной организации, а автору-сотруднику.
Кстати, отдельно авторский договор с работником заключать необязательно, так как отношения между ним и работодателем уже урегулированы трудовым договором, в котором есть (должны быть) пункты о создании произведения, однако с практической точки зрения это является желательным, поскольку позволяет более полную регламентацию соответствующих правоотношений. Авторские договора на служебные произведения заключаются и в тех случаях, когда автор передает работодателю имущественные права не в полном объеме, а в определенной части.

Использование служебных произведений, по общему правилу, подлежит дополнительной оплате. Если в договоре содержится пункт, фиксирующий отказ автора от получения вознаграждения, это не является нарушением закона. Но если между сторонами возникла в связи этим вопросом конфликтная ситуация и они не пришли к согласию, автор вправе добиваться защиты своих прав в судебном порядке. При этом он может требовать выплаты служебного вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения. Такое дополнительное вознаграждение может выплачиваться в виде зарплаты или премии. Однако желательно, чтобы из документов явствовало, что выплата производится именно за разработку произведения.
Иными формами выплаты вознаграждения могут быть как процентные отчисления от использования служебного произведения, так и разовый (паушальный) платеж.

Приложение 1.