Правовой обычай

Правовой обычай – это санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в силу его многократного повторения.

Обычай является одним из самых древних источников права. Первоначально обычаи находили свое формальное выражение в нормативных правовых актах и формой их систематизации выступали ранние кодификации. Позднее закон вытесняет обычное право, становясь господствующим источником права, однако немало современных институтов права имеет «обычное происхождение».[292]

Обычное право, по мнению знаменитого немецкого юриста К.Ф. Савиньи, служит единственной разновидностью права как результата постепенного процесса выражения народного духа. Оно является порождением длительного и непрерывного исторического процесса. Его юридическая сила основывается на традициях, этических нормах, народном правосознании, что имеет немаловажное значение для правоприменительной практики.

В современном праве правовой обычай играет роль второстепенного источника права. В романо-германской системе права правовой обычай может существовать «в дополнение к закону» (если не противоречит закону, дополняет и разъясняет его положения и применяется в силу прямой или подразумеваемой отсылки закона), «против закона» (если противоречит закону, вводит иную, отличную от закона норму) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия закона).

Основополагающим признаком правового обычая в литературе признается государственное санкционирование, придающее правилу характер нормы права путем отсылки нормативно-правового акта к обычаю. При этом предметом санкции выступает не сам обычай, а возможность его использования.

Государственное санкционирование обычая может быть единичным и рамочным: в первом случае санкционируется применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (например, п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, например, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение обычая делового оборота вообще.

Обычаи, не санкционированные государством, источником права не являются, но могут использоваться в процессе правового регулирования в качестве обыкновений. Правило обыкновения основывается на обычной сложившейся в обороте практике взаимоотношений «средних и абстрактных контрагентов» и используется как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как образец типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от отношения к нему участников конкретного договора. Если договор отсылает к обыкновению либо подразумевает его, или не исключает возможность его использования, то соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность. В российском законодательстве понятие «обыкновение» не определяется, а включается в собирательное понятие «иных обычно предъявляемых требований» (ст. 309 ГК РФ).[293]

Вследствие усложнения реально складывающихся отношений в гражданско-правовой сфере, характеризующейся подвижностью и высокой степенью динамичности, российский законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота (торговых обычаев) как одной из разновидностей правового обычая. Под обычаем делового оборота понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются» (ст. 5 ГК РФ).

В судебной практике обычаи делового оборота дополняются еще таким признаком, как отсутствие факта их закрепления законодательством и договором. Суд или иной правоприменительный орган при обнаружении пробела в нормативном правовом акте, который не восполняется также и договором, обязан применить обычаи делового оборота.

Правовые обычаи широко применяются во внешнеторговом обороте. Так, в ст.130 Кодекса торгового мореплавания РФ закреплено, что «срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой груза без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками обычно принятыми в данном порту».

Иногда в литературе разновидностью обычаев делового оборота признаются примерные условия договора примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа. Они могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев, если они соответствуют требованиям ст. 5 и пункта 5 ст. 421 ГК РФ, и договор не содержит отсылки к ним. Однако, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом обычая делового оборота: они могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками, например, не иметь широкого распространения. Сама по себе ссылка на положение типового контракта в судебной практике не является бесспорным доказательством существования обычая.

Неформализованность торговых обычаев, обусловленная их динамичностью, порождает неопределенность их содержания, а в некоторых случаях и самого существования, разрозненность и несогласованность, трудности установления и доказывания. Все эти факты предопределяют особый процессуальный статус данного источника права: наличие обычая, его содержание или отсутствие доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе находится в компетенции судебных инстанций.[294]