Организационно-экономический механизм функционирования рынка подрядных работ

Глава 7. организационно-правовой механизм регулирования отношений между участниками строительства.

Организационно-экономический механизм функционирования рынка подрядных работ.

Процесс перехода строительства на рыночные отношения обусловил формирование и развитие рынка подрядных работ. Рынок подрядных работ предполагает получение заказов со стороны подрядных организаций в процессе осуществления прямых переговоров с инвесторами (заказчиками, застройщиками) или участия в подрядных торгах, так как концепция перехода инвестиционно-строительного комплекса к рынку предопределила схему организации, проведения и контроля подрядных торгов на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ).

Для обеспечения эффективного функционирования рыночного механизма в подрядной деятельности необходимы определенные условия:

· превышение возможностей подрядных организаций над инвестиционным спросом, что снижает возможности в проявлении монополизма на рынке подрядных работ и способствует развитию конкуренции;

· наличие цивилизованной формы конкуренции подрядных организаций при получении заказов на строительство;

· применение эффективной системы размещения заказов на конкурсной основе для государственных нужд в строительстве, что предполагает получение экономического эффекта от конкурсного размещения подрядов и осуществление рациональной системы отбора подрядных организаций (предполагающей не только дифференцированную оценку предложений подрядчиков относительно цены контракта, но и учета оценки рисков государственно заказчика и других условий);

· наличие свободных рынков инвестиций труда, материалов и конструкций, строительных машин и механизмов и других разновидностей рынков;

· усиление роли договорных отношений между всеми участниками инвестиционно-строительной деятельности;

· осуществление эффективной антимонопольной политики со стороны государства;

· применение правил и нормативно-правовых актов, регламентирующих взаимоотношения участников инвестиционно-строительного процесса;

· применение рациональных форм взаимоотношений между субъектами инвестиционной и строительной деятельности;

· изучение, анализ и применение опыта зарубежных стран с развитой рыночной экономикой.

Согласно ст. 4 Федерального закона №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капительных вложений.

Согласно законодательства субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, что предопределяет применение на практике разных вариантов совмещения функций субъектов инвестиционной деятельности:

· первая разновидность взаимоотношений: инвестор (он же пользователь) – заказчик – подрядчик (рис. 7.1) предусматривает условие, когда пользователем объекта капитальных вложений может являться как инвестор, так и другое лицо.

· вторая разновидность взаимоотношений: инвестор (он же заказчик, он же пользователь) – подрядчик (рис. 7.2) предусматривает совмещение инвестором функций заказчика и пользователя объекта капитальных вложений.

Рис 7.1. Схема взаимоотношений между субъектами инвестиционной деятельности: инвестор (он же пользователь) – заказчик – подрядчик

Заказчиком может быть юридическое лицо любой организационной и правовой формы или структурное подразделение инвестора (управление, отдел капитального строительства, группа технического надзора действующего предприятия), наделенное полномочиями для выполнения возложенных функций. В организациях комплексного типа, осуществляющих деятельность инвестора, заказчика, проектировщика, подрядчика и эксплуатацию построенных объектов, заказчиком является подразделение или должностное лицо, назначенное приказом руководителя организации с определением ответственности и наделением необходимыми полномочиями.

Рис. 7.2. Схема взаимоотношений между субъектами инвестиционной деятельности: инвестор (он же заказчик, он же пользователь) – подрядчик

Рис. 7.3. Схема взаимоотношений между субъектами инвестиционной деятельности: инвестор (он же заказчик, он же подрядчик, он же пользователь).

Предметом деятельности заказчика является строительство новых объектов, реконструкция, расширение, техническое перевооружение действующих предприятий и сооружений, проведение капитального ремонта. Перечень функций заказчика в каждом конкретном случае определяется договором инвестирования между инвестором и заказчиком, а также договором строительного подряда между заказчиком и подрядчиком.

Форма договора инвестирования (реализации инвестиционного проекта) во взаимоотношениях между заказчиком и инвестором непосредственно ГК РФ не предусмотрена. Ближе всего к договору инвестирования стоит агентский договор. Так, согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ агент, в соответствии с заключенным агентским договором, обязуется за вознаграждение и по поручению принципала совершить определенные действия от своего имени и за счет принципала. При этом заказчик по поручению инвестора обязуется построить и передать инвестору введенный в эксплуатацию (или готовый к вводу) объект основных средств. Строительство ведется за счет инвестора и от имени заказчика.

Договором инвестирования сумма вознаграждения, причитающаяся к получению заказчиком, может быть определена по-разному:

· сумма вознаграждения заказчика в договоре не выделяется. В этом случае в договоре на строительство объекта, заключенном между инвестором и заказчиком, определяется только сумма, которую инвестор платит заказчику за строительство. Проектно-сметная документация составляется так, что затраты по содержанию заказчика включаются в инвентарную стоимость объектов строительства. Разница между суммой полученных от инвестора средств и размером фактических затрат на строительство объекта и будут вознаграждением заказчика за выполненную им работу;

· в договоре выделяется сумма вознаграждения заказчика (заказчика-застройщика). В этом случае сумма причитающихся к получению заказчиком доходов будет определена с момента заключения договора. При этом сумма средств, поступающих от инвестора на содержание организации заказчика, будет признаваться предварительной оплатой оказываемых им услуг и полученный аванс может быть включен в налоговую базу по НДС, но по решению самой организации.

При этом, если фактические затраты на строительство объекта окажутся меньше предусмотренных договором, то сэкономленные средства могут быть оставлены у заказчика (как премия за строительство) или возвращены инвестору, либо поделены между ними в согласованной пропорции.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе (если из договора подряда не следует его обязанность лично выполнить предусмотренную в договоре работу), привлечь к исполнению своих обязательств других исполнителей (субподрядчиков).

Следовательно, в заключенном между подрядчиком и заказчиком договоре строительного подряда необходимо предусмотреть, должен ли подрядчик самостоятельно выполнить весь объем работ по строительству объекта либо он вправе привлечь к строительству другие организации – субподрядчиков.

В последнем случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Чаще всего, при реализации больших инвестиционных проектов, обязанности генерального подрядчика берет на себя общестроительная организация, которая занимается, в первую очередь, возведением здания. Все специализированные работы по отделке, монтажу оборудования, сантехническим, электромонтажным, связным и другим работам поручаются субподрядным организациям.

В соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиками, а перед субподрядчиками – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

По отношению к субподрядчикам генеральный подрядчик выполняет функции заказчика. Нормативны документом, регулирующим взаимоотношения генерального подрядчика и работающих с ним субподрядных организаций, является глава 37 «Договор подряда» ГК РФ.

На основании заключенного договора субподряда на генерального подрядчика возлагаются обязанности по:

- обеспечению строительной готовности объекта, конструкций и отдельных видов работ для производства субподрядчиками последующих комплексов работ;

- передаче субподрядчиками утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации в части выполняемых ими работ;

- приемке законченных работ и их оплате;

- осуществлению комплектной передачи субподрядчикам оборудования, материалов и изделий, поставка которых возложена на генерального подрядчика (заказчика), в соответствии с графиками их передачи;

- координации деятельности субподрядчиков, участвующих в строительстве.

Генподрядчик осуществляет контроль и технический надзор за соответствием выполняемых субподрядчиками работ рабочим чертежам и строительным нормам и правилам, а материалов и изделий и конструкций – государственным стандартам и техническим условиям, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность субподрядчиков. При выявлении отклонений от утвержденной проектно-сметной документации, а также рабочей документации, строительных норм и правил генподрядчик выдает предписание субподрядчикам об устранении допущенных отклонений, а в необходимых случаях – о приостановлении работ и не оплачивает эти работы до устранения допущенных отклонений.

В обязанности субподрядчика в соответствии с заключенным договором входит:

- выполнение работ в установленные графиком производства монтажных и специальных строительных работ сроки согласно рабочим чертежам и в соответствии со строительными нормами и правилами;

- производство индивидуального испытания смонтированного им оборудования;

- принятие участия в комплексном опробовании оборудования;

- сдача рабочей комиссии законченных объектов строительства;

- обеспечение совместного с генподрядчиком и заказчиком ввода объекта в действие в установленные сроки.

Договор между субъектами инвестиционно-строительной деятельности является юридическим документом, фиксирующим достигнутые между сторонами соглашения и условия их выполнения. Работа с договором является составной частью процесса управления строительством и охватывает следующие основные этапы:

· выбор потенциальных партнеров по реализации строительных подрядов;

· подготовка договорной документации;

· проведение переговоров и подписание договора;

· внесение изменений в договорную документацию;

· рассмотрение исков;

· судебное разрешение исков;

· завершение по договору и его закрытие;

· определение прав и обязанностей сторон.

Основным правовым документом, регулирующим отношения между субъектами инвестиционно-строительной деятельности является Договор подряда на строительство (глава 37 «Договор подряда» ГК РФ). В строительной практике различают следующие наиболее известные типы договоров:

- договор «под ключ», когда подрядчик, выполняя весь комплекс работ и поставок, принимает на себя ответственность за сооружение объекта и заменяет заказчика по отношению к другим лицам, участвующим в строительстве;

- комплексный договор, когда выполняются строительные и инженерные работы, а также поставка и монтаж оборудования и промышленных установок и подрядчик берет на себя ответственность за комплекс поставок и работ;

- прямой договор заключается на выполнение фиксированных объемов строительных или специальных инженерных работ на отдельных объектах, составляющих часть комплекса, с поставкой или без поставки оборудования и материалов;

- коммерческий договор, когда стоимость работ по контракту определена в твердых договорных ценах с укрупненным перечнем видов работ.

- Договорные отношения закреплены и регулируются статьями второй части Гражданского Кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, существует большое количество классификаций договоров по разным классификационным признакам.

В зависимости от характера взаимоотношений участников проекта и распределения ответственности между ними различают следующие типы договоров:

- традиционные, представляющие собой соглашение между заказчиком и генеральным подрядчиком о строительстве объекта по законченному проекту;

- проектно-строительные, предусматривающие ответственность подрядчика за проектирование и строительство;

- работа «под ключ» с полной ответственностью генподрядчика за ввод объекта в эксплуатацию;

- управленческо-строительный, связанный с участием менеджера проекта или управляющего проектом, которые берут на себя главные функции управления совмещенными во времени стадиями проектирования и строительства, оставляя заказчику основную обязанность – искать на основе торга подрядчиков и заключать с ними договоры.

Традиционный тип договора связан с установлением твердой цены и для него характерным является разобщенность различных этапов работ (предпроектных, проектных и строительных) как организационно, так и во времени.

Объединяющим звеном здесь, как правило, является сам заказчик. По существу, заказчик принимает на себя функции управления, что позволяет ему активно влиять на ход реализации проекта, вносить, если нужно, соответствующие изменения.

Подготовленный для реализации проект передается подрядной фирме, победившей в открытых торгах. В зависимости от своей компетентности заказчик широко или ограниченно пользуется услугами консультационных фирм.

Проектно-строительные договоры,как правило, заключаются по типу возмещения издержек. Эти договоры выполняют в основном наиболее известные промышленные, строительные, проектно-строительные фирмы и корпорации. Они берут на себя всю полноту ответственности перед заказчиком за разработку и реализацию проекта.

Экономический механизм взаимоотношений фирмы с заказчиком базируется на так называемом «комплексном договоре».

Часто фирма обязуется сама оплачивать фактические издержки в процессе реализации проекта, поскольку их сумма определяется по завершении строительства объекта. Обычно в этом случае стоимость проекта определяется по принципу «фактические издержки плюс фиксированная доплата».

Вознаграждение, которое получает фирма, заранее оговаривается в договоре, так же, как и весь перечень предоставляемых заказчику услуг.

Недостатком этого типа является то, что заказчик не может активно влиять на ход реализации проекта, полностью полагаясь на всех вопросах на фирму.

Вместе с тем этот тип обладает несомненным достоинством для проектов, требующих исключительно высокой степени, четкости взаимодействия и контроля всех исполнителей и позволяет:

- совместить отдельные фазы реализации проекта;

- вводить объекты отдельными технологическими линиями (пусковыми комплексами);

- осуществлять контроль за ходом реализации проекта и вносить в него существенные изменения;

- сократить продолжительность инвестиционного цикла.

Договоры «под ключ» в основном заключаются по принципу «фактические затраты плюс процент от прибыли», однако возможны и другие варианты, например – твердая цена.

Этот договор предусматривает фиксированный срок строительства при заданном качестве. Помимо основных обязательств, в нем могут содержаться дополнительные требования – техническая помощь на период освоения объекта, содействие в подготовке специалистов и т.д. Координация деятельности при этом обычно осуществляется проектно-строительной фирмой и руководителем проекта (проект-менеджером). Используется принцип совмещения проектирования и строительства. Считается, что не столько размер, сколько сложность объекта, насыщенность его оборудованием определяет эффективность их использования. Практика показывает, что при этом типе сокращается продолжительность инвестиционного периода. Недостатком является, как и при проектно-строительных договорах, то, что заказчик не может активно влиять на ход реализации проекта.

Многим заказчикам, как правило, трудно ориентироваться и быть достаточно компетентными во всех вопросах, связанных с осуществлением проектов. Поэтому типичным становится стремление заказчика заручиться помощью и поддержкой квалифицированного и компетентного лица или организации, выполняющих услуги по управлению. На этот вид услуг и заключаются строительно-управленческие договора. При этом выбор той или иной договорной системы во многом предопределяет тип организационной формы управления.

Основные договорные обязательства заказчика по отношению к управляющему включают оплату услуг последнего, а также своевременную оплату затрат по проекту в процессе его реализации.

Обязательства могут толковаться в узком смысле или более широко.

В узком смысле – заказчик обязуется выплатить управляющему вознаграждение в размере, указанном в договоре, осуществлять своевременно платежи, связанные с началом и дальнейшей реализацией проекта.

Более широко обязательства заказчика регулируются таким видом договора, в котором, помимо фиксированного основного вознаграждения за управление проектом, предусматриваются побудительные (поощрительные) и другие специальные гонорары.

На практике обычно встречаются два метода финансирования. При первом методе управляющий осуществляет почти все текущие расходы из своих средств. Это позволяет заказчику не только маневрировать своими финансовыми ресурсами, но и иметь в руках дополнительный рычаг контроля за расходами управляющего. Однако большое распространение получили договоры, когда управляющий становится доверенным лицом заказчика и имеет право от его имени распоряжаться всеми ресурсами.

Одной из форм договоров, направленной на уменьшение риска в процессе выполнения проекта и повышение устойчивости финансового положения его основных участников – заказчика и подрядчика, является привлечение к участию в контракте фирмы-гаранта.

В отличие от широко распространенной в строительстве системы страхования, в соответствии с которой страховая компания берет на себя материальную ответственность за возможные нарушения договора относительно стоимости, сроков и качества строительства, этот тип гарантирует заказчику выполнение проекта в полном соответствии с условиями договора. В случае если подрядчик по тем или иным причинам не выполнил свои обязательства, фирма-гарант выполняет их или привлекает для этого другие подрядные фирмы.

В целях повышения эффективности договорной практики целесообразно изменить тип контракта и использовать либо контракт с ценой, равной «фактическим затратам плюс переменный процент», либо контракт с «определением цены по окончательным фактическим затратам», т.к. именно эти контракты стимулируют деятельность подрядчика и ограничивают риск заказчика одновременно.

Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГКРФ).

Относительно новой формой является договор долевого участия, который стал широко применяться в строительстве.

По договору долевого участия в строительстве одна сторона (Застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство (реконструкцию) и передать часть построенного объекта (долю) другой стороне (Дольщику) для оформления права собственности Дольщика на долю как на вновь созданное недвижимое имущество, а Дольщик обязуется в срок осуществить капитальные вложения в строительство (финансировать строительство) объекта и принять свою долю в нем.

Договор долевого участия в строительстве является примером консенсуального договора. Консенсуальные договоры считаются заключенными с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Соответственно, после подписания договора стороны вправе требовать друг от друга надлежащего исполнения договора.

Договор долевого участия в строительстве является двухсторонним договором (взаимным договором), т.е. договором, по которому у каждой стороны есть права и обязанности. Дольщик обязан осуществить финансирование строительства, а Застройщик обязан организовать строительство объекта и передать Дольщику его долю.

Договор долевого участия в строительстве по своей природе является возмездным, т.е. договором, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). Дольщик обязан осуществить финансирование строительства, и именно на этом основании Застройщик передает ему его долю.

Договор долевого участия в строительстве должен быть заключен в простой письменной форме (ст. ст. 160-162 ГК РФ). Федеральный закон о государственной регистрации предопределяет, что договор должен быть составлен в форме одного документа, подписанного сторонами.