Правовой обычай: история и современность

К основным источникам права относятся правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный и административный прецедент и нормативный договор.

Обычай как источник права — это правило поведения, сложившееся в результате его применения в течение продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным, потому что все издавна так поступали, потому что так жили отцы и деды.

До возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, не имели юридического значения. В первобытнообщинном строе существовали обычаи, но нет обычного права, которое зарождается вместе с образованием государства и возникновением государственного управления. Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как источника права. Вместо обычаев, сложившихся еще в условиях первобытнообщинного строя, появляются нормы обычного права.

Правящая знать, элита, класс извращают содержание старых обычаев в своих интересах, заменяя выраженное в них равенство всех членов первобытной общины открыто выраженными привилегиями индивидов, неравенством прав богатых и бедных. Соблюдение обычаев обеспечивается теперь всей силой государственного воздействия. Таким, например, было положение в государствах, образовавшихся в Западной Европе после падения западной Римской империи. Главным источником права здесь был обычай, восполняемый указами королей.

В России область действия обычного права была велика по сравнению со сферой, отведенной ему на Западе. Правда, в уголовном праве было принято положение, которым обычное право совершенно устранялось. Однако в России действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев (самоеды, киргизы и др.). Для русского населения до Закона 12 июня 1889 г. уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием волостных судов там, где были введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами.

Сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям была весьма обширна. Крестьянская масса, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжала оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, — по всем предметам, а в делах, подведомственных другим судам, — в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имели применение во всех судах. В делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских и земских начальников, дозволялось руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях, положительно законами не разрешаемых, и когда применение обычаев дозволяется именно законом. Применение правовых обычаев допускались по двум началам: материальному и формальному, смотря по тому, какое дело и каким судом рассматривалось.

Правовые обычаи, действовавшие в России, можно сегодня классифицировать по разным критериям, в частности, по области действия — уголовная, узкогражданская, наследственная, земельная, семейная; по ведомству судей — волостные, мировые и городские суды; по отношению к праву — обычай как дополнение к закону, обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права.

Каковы те условия, которые необходимы для того, чтобы можно было признать наличие в том или ином случае нормы обычного права? В литературе обосновано, что прежде всего необходимо длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной части (например, в пределах какой-либо местности).

Требуются непрерывное действие этого фактически осуществляемого правила в течение более или менее длительного промежутка времени, определенность обычая, т.е. возможность более или менее точного установления его смысла содержания. Требуется также признание государством юридического значения обычая. Право существует только в государстве, и только государство может придавать нормам права обязательную силу. Обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том случае, если санкционирован государством в лице тех или иных его органов.

Суд и другие органы, применяющие право, не только санкционируют нормы обычного права, но и придают их содержанию впервые вполне определенную формулировку. Суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществляется одобрение, санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд создает два существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы. При этом суд может руководствоваться нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае, если применение обычая допущено вообще законом для данных общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

Помимо этих требований могут быть и некоторые другие условия, например, действие обычая в обществе «с незапамятных времен». Такая ограничительная формулировка иногда не оправдана: всякий установивший порядок, хотя и не имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в оценку обычаев, можно выдвинуть весьма неопределенное и абстрактное требование разумности обычая. Наконец, можно считать необходимым, чтобы обнаружилось определенное отношение населения к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал «народному убеждению» или чтобы в обществе сложилось осознание его необходимости. Все эти обстоятельства порой не могут считаться необходимым условием наличности обычая, хотя очень важны.

Обычаи находят применение в качестве источника в международном праве.

В советском праве в качестве источника права обычаи занимали весьма скромное место. Обычай действовал лишь в качестве исключения. В тот период при жесткой системе правотворчества и при плановой организации народного хозяйства не было потребности в регулировании общественных отношений при посредстве норм обычного права.

Более того, многие обычаи были объявлены остатками родового и феодального строя и с ними велась непримиримая борьба, вплоть до применения уголовного наказания к лицам, придерживающимся установленных этими обычаями правил поведения. Ими считались, например, обычаи некоторых народов России, являвшиеся их давней традицией (уплата калыма за невесту, похищение невест и т.п.). Лишь в порядке исключения получили признание государства некоторые обычаи, относящиеся, например, к пользованию имуществом крестьянского двора, семейным разделам и наследованию имущества крестьянского хозяйства. Кодекс торгового мореплавания РФ предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки судов и размера платы за их простой, Консульский устав СССР — международными обычаями.

В современной России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. В п. 1 ст. 5 ГК РФ дается определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только ссылка к обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится.

Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Сложившаяся точка зрения о месте правового обычая в правовой системе России сводится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений».

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота)

Под правовым обычаем понимают нормы, которые сложились в обществе независимо от государственной власти и приобрели в сознании общества обязательное значение. Это исторически сложившееся привычное поведение, взятое под охрану государством. Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Если обычаи получают признание государства и обеспечиваются его принудительной силой, то они называются правовыми обычаями. Правовые обычаи составляют обычное право.

В Российской Федерации применение обычаев ограничено законодательно, только Гражданский кодекс РФ предусматривает обычаи делового оборота. В настоящее время правовые обычаи применяются в государствах Азии, Африки, Латинской Америки и в международном праве.