Особенности романо-германской правовой

Семьи.

1. Романо-германская правовая семья совокупность правовых систем континентальной Европы; Северной Африки; Южной Америки; Японии-; России (чья правовая система близка к романо-германской правовой семье); некоторых других государств, отличительная особенность которых в том, что основным источником права в данной правовой семье является нормативно-правовой акт, которые составляют единую иерархическую систему нормативных актов.

2. Основой возникновения романо-германской правовой семьи послужило римское право.

В своем становлении романо-германская правовая семья прошла три основных этапа:

• эпоха Римской империи XII в. н. э. зарождение римского права и его упадок в связи с гибелью Римской империи (476 г. н. э.), господство в Европе архаических способов решения споров - поединки, ордалии (испытания), колдовство и т. д., то есть фактическое отсутствие права;

• XIIIXVII вв. возрождение (ренессанс) римского права, распространение его в Европе и приспособление к новым условиям, достижение независимости права от королевской власти;

• XVIII в. наши дни кодификация права, появление конституций (основных законов) первые США (1787), Польша (1791), Франция (1791) и отраслевых кодексов первые Гражданский кодекс Франции 1804 г. (кодекс Наполеона), Гражданское уложение Германии 1896 г., создание национальных правовых систем.

3. Романо-германская правовая система отличается следующими особенностями:

• нормативно-правовой акт является основным источником права;

• нормативно-правовые акты составляют иерархическую систему;

• "во главе" данной иерархической системы нормативных актов стоит конституция (основной закон) документ высшей юридической силы, принимаемый обычно парламентом или народом на референдуме (либо издаваемый монархом);

• система права делится на две большие части публичное право (регулирует общественные отношения, связанные с осуществлением власти, и т. д.) и частное право (регулирует вопросы частной жизни граждан);

• публичное и частное права делятся на специализированные отрасли права (например, гражданское, семейное, уголовное, конституционное и др.);

• "во главе" отрасли, как правило, находится комплексный стабильный акт, содержащий основные положения данной отрасли права и применяемый непосредственно, кодекс;

• главными творцами права являются законодатели, а не судьи;

• большое значение имеют подзаконные акты (указы, положения, инструкции и т. д.), а также доктрина (теория) права, вырабатываемая в университетах и научных учреждениях;

• судьи являются не создателями права, а его применителями.

51. Мусульманская правовая сис-ма. Происхождение мусульманской правовой системы. Мусульманское право возникло как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха), представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История мусульманского права начинается с пророка Мухаммеда (Мухаммада), он от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила поведения, нормы верующим мусульманам. Др. часть юр-ски значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и др нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, и после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники — "праведные" халифы. Опираясь на Коран и сунну они формулировали новые правила поведения, соответствия ющие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В VIII—Х вв. существенное влияние на развитие му­сульманского права оказали исламские правоведы и мусуль­манские судьи — кади. Их роль в формировании мусульман­ской правовой сис-мы была столь значительной, что неко­торые исследователи стали определять мусульманское пра­во как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые пробелы, на основе толкования Корана формулируется множество но­вых предписаний. К концу Х в. мусульманское право канонизировалось, и "ворота исканий" для его исследователей и реформаторов закрылись. Му­сульманские судьи лишились права при отсутствии в Кора­не, сунне и другие источниках нужных норм выносить ре­шения по своему усмотрению. К XIII в. мусульманское право практически утратило свою целост­ность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юр-ой школы обеспечивалась государством, его право­вой политикой. В результате наднациональное мусульман­ское право оказалось раздробленным и разведенным по раз­ным национально-государственным "квартирам", получило территориальную "прописку". Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктри­ны шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существовавших в рам­ках того или иного толка, а также создания общих положе­ний, принципов, единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повыси­ли его регулятивный потенциал. XIX в. знаменует принципиально новую ступень разви­тия мусульманского права. Становление законодательства в качестве самостоятельного источника нормативного регулирования привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению ее роли, хотя в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие на правовую систему. Со второй половины XIX столетия происходит актив­ное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытес­нило мусульманские правовые нормы. В др странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохра­нилось в отдельных сферах соц-ых отношений, в частности в сфере "личного статуса" мусульман. В тех странах, где доминируют исламско-фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, ЙАР, Ливия, Судан), границы мусуль­манского права более широки, включают различные инсти­туты, подотрасли гражданского, уголовного, государственного права, др. отраслей. Здесь наблюдается своеобраз­ный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к тра­диционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права. Особенности норм мусульманского права. Система мусульманского права отличается от др правовых сис-м своеобразием, неповторимостью источников, структуры, терминов, конструкций, понятием нормы. Под нормой права исламские правоведы понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило основано не на логических выводах, а на иррациональных религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, "поправить", оно бесспорно и абсолютно, долей, но безусловно исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общ-ым отношениям. Искусство судьи, правоприменителя час­то состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юр-их уловок, фикций, других приемов противоположного результата.По содержанию нормы мусульманского права также су­щественно отличаются от европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой. Источники мусульманского права. Первым по значе­нию источником мусульманского права признается Ко­ран — священная книга мусульман. Лишь незначительная его часть затрагивает вопро­сы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же стихов посвящено вопросам ре­лигии и исламской нравственности. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманско­го права системным юр-им документом подобно кон­ституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником ис­ламского права. Генетически близок Корану и тесно связан с ним второй источник мусульманского права – сунна. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юр-их предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны в ней представлены прежде всего конкретные казу­сы, случаи из жизни Мухаммеда. Третьим источником мусульманского права является тлджма — общее решение авторитетных исламских право­ведов. Четвертый источник мусульманского права — кийяс — представляет собой обычное решение по аналогии. В исламских странах решение по, аналогии при­обретает особые смысл и значение, так как объектом анали­за здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневре­менной и неоспоримый характер.Кийяс не является продол­жением, частью первоначальной нормы или казуса, а пото­му образует отдельный источник права. К числу вторичных источникоа права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (НПА), который сегодний в большинстве мусульманских стран играет весьма важную роль в соц-ом регулировании. В нем могут содержаться нормы, не только дополняющие, конкретизирующие положения первичных религиозно-правовых документов, но идущие вразрез с Кораном, сунной, иджмой (например, об ограничении брачного возраста совершеннолетием, о допущении спекуляции, ссудно-кредитных операций). В этом случае закон вряд ли может считаться формой мусульманского, Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. Малозначительную роль в правовом регулировании иг­рает обычай, если, конечно, он не имеет религиозных осно­ваний. Исламские юристы не относят его к праву и не рас­сматривают как его источник. Однако когда отношения ока­зываются нерегламентированными правом, не обеспечива­ются юридически, обычай может выступать их регулятором. Структура мусульманского права. Структура Мусуль­манского права также имеет существенные особенности, вытекающие из его природы. Оно не подразделяется на об­щее и частное право. Здесь существуют иные принципы ин­теграции, связи норм, их структурного объединения: Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками - суннитскими и несуннитскими. Наличие различных вет­вей в исламе обусловливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, "обраста­ет" определенным комплексом норм, принятых в соответ­ствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль "право личного статуса", регу­лирующая семейные, наследственные и некоторые др отношения; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм - сфера государственного и административ­ного права; международное право (сийар). Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе дан­ной классификации лежат соответствующие религиозно-нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицирова­ны (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сфор­мулированные в виде теоретических обобщений, и казуаль­ные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим пу­тем (таковы, например, нормы сунны).

52. §Теории права.
(Основные концепции правопонимания.)

§ Теории права.
1.Теория естественного права.
В основе данной теории права лежит симбиоз естественного и позитивного права. Наряду с позитивным правом существует высший нормативный порядок, именуемый естественным правом, которое принадлежит человеку с момента рождения и до момента смерти и существует независимо от государства (не требует признания государством) и самостоятельно регулирует человеческие отношения.
Естественное право формируется из природы самого человека, человеческого разума, ведущих нравственных принципов. Позитивное право в свою очередь базируется на естественных законах и обеспечивает реализацию естественного права. К естественным правам, принадлежащими человеку от рождения (а не по воле государства) относят права на жизнь, честь и достоинство, безопасность, собственность и др. Законы только тогда действительны, если они соответствуют естественному праву. (Ж.Маритен, Д.Локко - представители)

2.Юридический позитивизм.
Право — это установление официальной власти, т.е. позитивное (писаное) право создается государством и выражается в законах и иных нормативно-правовых актах и действует в его пределах.
Позитивное право возникает вместе с государством и сведено исключительно к закону. Возникшее государство навязывает с помощью обязательных нормативных актов обществу волю господствующего класса. Совокупность указанных нормативных актов образует позитивное право, обеспеченное принудительной силой государства. Характерный признак права — его принудительность. В связи с чем неправовое впервые становится правом. При таком подходе стирается всякое различие между правом и произволом, а сам закон из правового явления превращается в средство противоправного нормотворчества и инструмент насилия.
Нередко государство позитивно закрепляет уже существующее естественное право. Термины "позитивное право" и "объективное право"- синонимы, означающие систему норм, исходящих от государства. (Г.Шерешеневич, Дж.Остин - представители)

3.Марксисткая теория права (Материалистическая теория права).
Право это выражение и закрепление в законе воли экономически господствующего класса в обществе, т.е. воли государства. Право возникает для нормативного регулирования общественных отношений в интересах экономически господствующего класса, т.е. право возникло в результате деления общества на классы. С помощью права господствующий класс устанавливает себе привилегии, защищает свои интересы. Однако, воля господствующего класса обусловлена экономическим базисом (материальной жизнью господствующего класса), т.е. способом производства, свойственным данному обществу, структурой общественных отношений в конкретное время. Право носит классовый характер и материалистическую обусловленность. (К.Маркс - представитель)

4.Социологическая теория права (Теория социологической юриспруденции).
Право возникло из социальных норм и обычаев. Общество - целостный организм, все части которого между собой взаимосвязаны.

Право как часть общественной жизни неразрывно связано с моралью, этикой, психологией и т.д., и подлежит рассмотрению в тесной взаимосвязи с ними. При этом все теоретические разработки должны быть оценены с точки зрения практики, т.е. изучать следует не только нормы права, а их функциональность в реальной жизни, воздействие на поведение людей и факторы, способствующие и обеспечивающие данное воздействие. Право следует искать в реальной жизни. Термин право не соответствует термину закон, поскольку закон трактуется как писаное право, а право раскрывается как реализация закона, включая правопорядок, юридическую практику, правоприменение. (Р.Паунд, Е. Эрлих - представители)

5.Психологическая теория права.
Причиной возникновения права являются психические человеческие переживания, т.е. правовые эмоции людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. представляют собой переживания чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма) и чувство обязанности сделать что-то (императивная норма). При этом, все правовые переживания делятся на два вида: переживания позитивного (установленного государством) и интуитивного (личного) права.

Таким образом, право делится на интуитивное и позитивное. Первостепенное значение несет интуитивное право. Интуитивное право (исходящее из личных переживаний) побуждает человека к самостоятельным и волевым действиям. (Л.Петражицкий - представитель)

6.Нормативисткая теория права (Чистая теория права).
Юриспруденция должна заниматься нормативным содержанием права, а не социальными, нравственными и иными его предпосылками. Чистота юриспруденции предполагает исключение из права идеологических мотивов.

Право - прежде всего совокупность норм, которые расположены ступенями в виде пирамиды, образуя иерархию (соподчиненность). Возглавляет пирамиду Конституция (основная суверенная норма), далее следуют законы, ниже располагаются подзаконные акты. Все то право, что находится в кодифицированных юридических нормах, вне нормы - права не существует. Правом, другими словами, можно назвать государственную волю, которая зафиксирована в общеобязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства. Право черпает силу в самом себе. (Г.Кельзен - представитель)

7.Историческая теория права.
Право зарождается и развивается подобно языку и нравам постепенно в ходе исторического процесса, вытекает из народного сознания (духа народа) и не декретируется законодателем.

Право формируется из устоявшихся сложившихся правовых обычаев, а официальные законы являются юридической оболочкой этих обычаев. Единого права для всех народов не может быть. Каждому народу характерно свое право. Обычай - основной источник права, в связи с чем законы производны. Необходимость реформирования права отвергалась. (Г.Гугго, Ф.Савиньи, Г.Пухта - представители)

8.Либертарная теория права.
Право объясняется через понятие свободы.

Право – это нормативное выражение принципа формального равенства, который, в свою очередь, включает единство трех компонентов: равной для всех нормы и меры, свободы и справедливости.
Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.

Право и государство – необходимые формы свободы. Право – нормативная форма свободы, государство – институциональная форма свободы. (В.С. Нерсесянца - представитель)

53.

Государство — это особая организация политической власти, которая располагает специальным аппаратом (механизмом) управления обществом для обеспечения его нормальной деятельности.

В историческом плане государство можно определить как социальную организацию, обладающую конечной властью над всеми людьми, проживающими в границах определенной территории, и имеющую главной своей целью решение общих проблем и обеспечение общего блага при сохранении, прежде всего, порядка.

В структурном плане государство предстает как разветвленная сеть учреждений и организаций, олицетворяющих три ветви власти: законодательную, исполнительную и судебную.

Государственная власть является суверенной, т. е. верховной, по отношению ко всем организациям и лицам внутри страны, а также независимой, самостоятельной по отношению к иным государствам. Государство — официальный представитель всего общества, всех его членов, именуемых гражданами.

Взимаемые с населения налоги и полученные от него займы направляются на содержание государственного аппарата власти.

Государство — это универсальная организация, отличающаяся рядом не имеющих аналогов атрибутов и признаков.

Признаки государства

§ Принудительность — государственное принуждение первично и приоритетно по отношению к праву принуждать других субъектов в пределах данного государства и осуществляется специализированными органами в ситуациях, определяемых законом.

§ Суверенность — государство обладает наивысшей и неограниченной властью по отношению ко всем лицам и организациям, действующим в пределах исторически сложившихся границ.

§ Всеобщность — государство выступает от имени всего общества и распространяет свою власть на всю территорию.

Признаками государства являются территориальная организация населения, государственный суверенитет, сбор налогов, законотворчество. Государство подчиняет себе все население, проживающее на определенной территории, независимо от административно-территориального деления.

Атрибуты государства

§ Территория — определяется границами, разделяющими сферы суверенности отдельных государств.

§ Население — подданные государства, на которых распространяется его власть и под защитой которого они находятся.

§ Аппарат — система органов и наличие особого "класса чиновников" посредством которых функционирует и развивается государство. Издание законов и правил, обязательных для всего населения данного государства, осуществляется государственным законодательным органом.