Розділ 3. Рівні кримінально-правового впливу та їх реалізація

РОЗМЕЖУВАННЯ ЗЛОЧИНІВ, ПОВ’ЯЗАНИХ ІЗ ВЖИВАННЯМ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН ТА ЇХ АНАЛОГІВ

Мирошниченко Н. А.

кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри кримінального права, Національний університет «Одеська юридична академія»

В КК України встановлена кримінальна відповідальність за злочини, пов’язані із вживанням наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, а також за суспільно-небезпечні дії, що складають умови для розповсюдження немедичного вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів (ст. ст. 316, 314, 315, 317 КК України).

Так, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 316 КК характеризується діями альтернативного характеру:

а) публічне незаконне вживання наркотичних засобів у громадських місцях. Публічним вживанням визнається відкрите (очевидне) вживання в присутності третіх осіб, які усвідомлюють характер того, що відбувається.

б) незаконне вживання наркотичних засобів групою осіб в громадських місцях. Вчинення цих дій не потребує встановлення ознак публічності (тобто присутності сторонніх осіб). Група визначається наявністю двох або більше осіб, які є суб’єктами злочину.

Обов'язковою ознакою вчинення цього злочину є місце його вчинення, тобто місця, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та інші місця масового перебування громадян (парки, вокзали,стадіони, навчальні заклади тощо).

Злочин вважається закінченим з моменту вживання (прийняття) наркотичного засобу, незалежно від того, чи була особа доведена до стану наркотичного сп’яніння.

При здійснені кваліфікації за ст. 316 КК слід відмежовувати цей злочин від збуту наркотичних засобів (ст. 307 КК) та схиляння до вживання наркотичних засобів (ст. 315 КК), які також можуть здійснюватись у місцях масового перебування громадян, в присутності декількох осіб. Розмежування слід проводити за спрямуванням умислу винних. Якщо вживання пов’язане із збутом, то необхідно кваліфікувати дії винного за сукупністю злочинів, передбачених ст. 316 та 307 КК.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 314 КК характеризується введенням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм людини всупереч її волі. Таким чином, злочин може бути вчинений з використанням наступних способів:

із застосуванням фізичного або психічного насилля відносно потерпілої сторони (насильне введення засобу чи речовини в організм потерпілого, залякування потерпілого та ін.); психічне чи фізичне насильство застосовується винним з метою подавлення волі потерпілого; обман, тобто повідомлення неправдивих відомостей відносно речовин чи засобів, які надаються потерпілому, або не повідомляються відомості відносно дійсних властивостей засобу чи речовини, яка вводиться в організм потерпілого; використання безпорадного стану потерпілого, має місце тоді, коли потерпіла особа за своїм фізичним (сп’яніння, фізичні вади – сліпота, параліч та ін.) або психічним станом (психічна хвороба) не може розуміти характеру і значення дій, що з нею вчиняють. Такі дії кваліфікуються за ч. 3 ст. 314 КК.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли в організм потерпілої особи був введений будь-яким способом наркотичний засіб, психотропна речовина чи її аналоги.

Кваліфіковані склади злочинів вважаються закінченими з моменту настання наслідків, передбачених ч. 2 та 3 ст. 314 КК України (середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження, або смерть потерпілого). Характер і тяжкість тілесних ушкоджень в таких випадках мають визначатися не як результат застосованого насильства, а як наслідок введення в організм людини наркотичного засобу чи психотропної речовини або їх аналогів.

Об'єктивна сторона злочину передбаченого ст. 315 КК характеризується схилянням певної особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, під якими розуміють любі умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження у іншої особи бажання вжити їх (умовляння, дача поради, пропозиція).

Поряд із зазначеним злочином, у кримінальному законодавстві передбачена відповідальність за схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів (ст. 324 КК).

Необхідно розрізняти схиляння до вживання наркотичних та інших засобів з деякими формами збуту цих засобів або речовин. Наприклад, пригощання знайомих цигарками, начиненими наркотиком, Верховний Суд України вважає не збутом, а схилянням до вживання наркотичних засобів з метою збудження бажання у своїх знайомих до вживання наркотиків.

Для визначення злочину закінченим не потрібно встановлення факту вживання потерпілою особою вказаних засобів або речовин. Таким чином, злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, направлених на збудження бажання у іншої особи вжити наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог. Незаконне введення в організм іншої особи проти її волі наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу, поєднане з насильством, погрозою його застосування або обманом, слід кваліфікувати за ст. 314 КК України.

Якщо особа, яка поряд із схилянням неповнолітнього до вживання наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів, залучала його до участі в організації або утриманні місця для їх вживання, виробництва чи виготовлення цих речовин, то її дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, а саме за ч.2 ст.315 і ч.2 ст.317 КК.

Поряд із схилянням до вживання наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів (ч.2 ст.315 КК) та незаконним введенням в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ч.3 ст.314 КК), вчинених щодо неповнолітніх, ст. 323 КК передбачає відповідальність за спонукання неповнолітніх до застосування допінгу. Предметом цього злочину є допінги (речовини і методи, що застосовуються для підвищення працездатності спортсменів), вони заборонені для використання Антидопінговим кодексом Олімпійського руху.

Але особливу увагу слід звернути на об’єктивну сторону цього злочину, а саме на визначення поняття «спонукання». Під спонуканням слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб збудити бажання у неповнолітнього застосувати допінг. Способи впливу на неповнолітнього можуть бути різними, такими як прохання, умовляння, погрози, залякування та інші види психічного примусу. Заподіяння тяжких наслідків (смерті або тілесних ушкоджень) неповнолітньому потребує додаткової кваліфікації за вчинення відповідних злочинів проти життя чи здоров’я особи.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 317 КК характеризується вчиненням одного або кількох альтернативних діянь:

організація місця для незаконного вживання, виробництва чивиготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може полягати у діях однієї чи кількох осіб, які фактично призвели до створення місць для тривалого чи неодноразового використання для виготовлення або вживання зазначених засобів або речовин. Організація полягає у вчиненні таких дій (підшукування приміщень, надання житла, пошук та залучення клієнтів або співучасників та ін.), які фактично створюють підґрунтя для діяльності притонів. Організація вказаного місця (притона) вважається закінченою з моменту створення такого місця, незалежно від того, чи почало воно фактично функціонувати;

утримання місця проявляється у систематичному наданні певного приміщення для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Ці дії спрямовані на підтримання функціонування таких місць шляхом матеріального забезпечення, створення умов для обслуговування клієнтів та ін. Утримання визначається закінченим у разі вчинення хоча б однієї дії по підтримці діяльності такого місця.

Надання приміщення з метою вживання, виробництва чи виготовлення наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів, передбачає, що цим приміщенням винний володів чи певний час користувався.

Під місцем для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміється будь яке приміщення, де особи вживають, виробляють чи виготовляють наркотики, психотропні речовини або їх аналоги. Це може бути житло (будинок, квартира, кімната у гуртожитку) або інше приміщення, не пристосоване для проживання (гараж, сарай, підвал). В даних випадках місце вчинення злочину є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони аналізованого складу злочину.

Суспільна небезпечність таких дій полягає в тому, що вони створюють сприятливі умови для немедичного вживання зазначених засобів і речовин та поширюють розповсюдження наркоманії. Тримання притонів частіше за все є джерелом одержання наживи. Якщо особа, яка тримає притон збуває наркотики чи психотропні речовини, то її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 317 та 307 КК.

Крім того, КК України передбачає відповідальність за незаконну організацію або утримання місць для вживання одурманюючих засобів. Злочини, передбачені ст.317 та 322 КК, відрізняються за предметом. Об’єктивні ознаки цих злочинів, схожі за об’єктивною стороною, однак різниця в тому, що відповідальність за ст. 322 КК настає лише за організацію чи утримання місць, а також за надання приміщень лише для вживання (а не для виробництва чи виготовлення) одурманюючих засобів.

Злочини, пов’язані із вживанням наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів, стосовно вказаних дій, вчиняються із прямим умислом. В даному випадку дії винного мають характеризуватись прямим умислом щодо насильницького введення в організм зазначених засобів чи речовин і необережністю щодо настання смерті, Додаткової кваліфікації за ст. 119 КК не потрібно, тому що ч. 3 ст. 314 КК повністю охоплює такі наслідки і суб’єктивне ставлення до них. Якщо ж умисел винного був спрямований на позбавлення потерпілого життя, то такі дії підлягають кваліфікації за ст. 115 та ст. 314 КК.

Аналіз об’єктивних та суб’єктивних ознак злочинів, пов’язаних із вживанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, визначення предмету суміжних злочинів, їх розмежування, а також дії, що складають умови для незаконного розповсюдження наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, дають можливість правильно кваліфікувати кожен із проаналізованих злочинів, а в деяких випадках кваліфікувати суспільно небезпечні дії за сукупністю злочинів.

ПРАКТИКА ЗАСТОСУВАННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СПРАВАХ ПРО ЗЛОЧИНИ, ПОВ’ЯЗАНІ З ПОРУШЕННЯМ РЕЖИМУ ВІДБУВАННЯ ПОКАРАННЯ В МІСЦЯХ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ

Алієв Р.В.

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри правознавства, Енергодарського інститут удержавного та муніципального управління імені Р.Г. Хеноха Класичного приватного університету

Статистичні дані свідчать про те, що в 2012 р. вУкраїні, порівняно з 2011 р., відбулося зростання кількості такихзлочинів, як злісна непокора (ст. 391 КК України), на 27,4%. Безумовно, щосоціально-економічні, політичні та кримінологічні чинники такогозростання стануть предметом досліджень учених-кримінологів, а предметом нашого дослідження є, насамперед, практика застосування законодавства у справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі.

Відповідно до ст. 391 Кримінального кодексу України, злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи або інша протидія адміністрації в законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання, карається позбавленням волі на строк до трьох років (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / відп. ред. С.С. Яценко.– К.: А.С.К., 2002. – 936 с).

Злісним порушником установленого порядку відбування покарання, відповідно до ст. 133 Кримінально-виконавчого кодексу України, є засуджений, який: не виконує законних вимог адміністрації установи; необґрунтовано відмовляється від праці (не менш як три рази протягом року); припинив роботу з метою вирішення трудових та інших конфліктів; вживає спиртні напої, наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги чи інші одурманюючі засоби; виготовляє, зберігає, купує, розповсюджує заборонені предмети; бере участь у настільних та інших іграх з метою здобуття матеріальної чи іншої вигоди; вчинив дрібне хуліганство; систематично ухиляється від лікування захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб; вчинив протягом року більше трьох інших порушень режиму відбування покарання за умови, якщо за кожне з цих порушень за постановою начальника колонії або особи, яка виконує його обов’язки, були накладені стягнення, що достроково не зняті або не погашені у встановленому законом порядку (Кримінально-виконавчий кодекс. Науково-практичний коментар / за заг. ред. В.В. Коваленка, А.Х. Степанюка. – К.: Атіка, 2012).

Хотілось би зупинитись на тому аспекті, що норма ст. 133 Кримінально-виконавчого кодексу України (необґрунтована відмова засудженої особи від праці) на сьогодні втратила своє юридичне значення, оскільки, керуючись ст. 118 Кримінально-виконавчого кодексу України, засуджені до позбавлення волі мають право працювати в місцях і на роботах, які визначаються адміністрацією колонії. Засуджені залучаються до оплачуваної праці з урахуванням наявних виробничих потужностей, зважаючи при цьому на стать, вік, працездатність, стан здоров’я і спеціальність (Кримінально-виконавчий кодекс України // Відомості Верховної Ради України. – 2015. – №13. – Ст. 92).

Об’єктом цього злочину є нормальна діяльність виправних установ. Об’єктивний бік злочину полягає у вчиненні: 1) злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установи; 2) іншої протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій. Під непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова засудженого від виконання конкретних вимог представника адміністрації виправної установи, який мав право висунути таку вимогу, а засуджений був зобов’язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, це мало б місце тоді, коли засуджений відмовляється від роботи без поважних причин, або в разі невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання тощо).

Під представниками адміністрації розуміють службових осіб виправної установи, які наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення. Так, правом застосовувати заходи заохочення і стягнення, передбачені ст. 130 і 132 Кримінально-виконавчого кодексу України, користуються начальник колонії або особа, яка виконує його обов’язки. Заходи заохочення і стягнення можуть застосовувати також заступник начальника колонії, начальник відділення соціально-психологічної служби установи виконання покарань (Кримінально-виконавче право України: підручник / за заг. ред О.М. Джужі. – К.: Атіка, 2010).

Місцем вчинення злочину є місце відбування покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення діянь, описаних у ст. 391 Кримінального кодексу України (Кримінальний кодекс України 2001 року // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – №25–26. – Ст. 131).

Суб’єкт злочину спеціальний. Ним може бути особа, яка відбуває покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі і яка за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Повертаючись до аналізу поняття злісної непокори, відзначимо, що вона вважається такою, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена у демонстративній чи зухвалій формі. Інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій може полягати у навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведення заходів згідно з правилами внутрішнього розпорядку виправної установи тощо.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» від 26.03.1993 р. №2, під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який через своє посадове становище мав право висунути таку вимогу, а засуджений був зобов’язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання, неодноразовість безпричинної відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, демонстративність, зухвалість такої відмови).

Порушення засудженим режиму утримання у виправно-трудовій установі не містить ознаки злісної непокори, якщо представник адміністрації виправно-трудової установи не звертався до засудженого з конкретними вимогами з цього приводу. Iнша протидія адміністрації виправно-трудової установи у здійсненні її функцій може полягати в навмисних діях засудженого, спрямованих на перешкоду нормальній праці засуджених або проведенню заходів адміністрації згідно з правилами внутрішнього розпорядку виправно-трудової установи (Постанова Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» від 26.03.1993 р. №2. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://ua-info.biz/legal/basehi/ua-rmerot.htm).

Таким чином, беручи до уваги роз’яснення Пленуму Верховного Суду України щодо судової практики в справах про злочини, пов’язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі, обов’язковою умовою порушення засудженим режиму утримання в установах виконання покарань є відмова у зверненні представника адміністрації установи виконання покарань до засудженого з конкретними вимогами з цього приводу. Але, враховуючи те, що Законом України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо адаптації правового статусу засудженого до європейських стандартів» внесено зміни до Кримінально-виконавчого кодексу України в частині залучення засуджених до суспільно корисної праці в межах їх прав, а не обов’язків, таке звернення є недоцільним, а тому злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи з боку засудженого у цьому випадку відсутня (Закон України «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України щодо адаптації правового статусу засудженого до європейських стандартів» від 08.04.2014 р. №1186-VII.[Електронний ресурс]. – Режим доступу:akt/source-ВРУ/type-Закон%20України/1186-VII 08.04.014.htm).

Загальний підхід застосування законодавства у справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі, надав можливість встановити обсяг і межі дотримання вимог закону при розгляді цієї категорії справ. Кримінальний закон створює лише нормативні передумови для формування конкретних інститутів і норм кримінально-виконавчого права. Таким чином, кримінально-виконавче законодавство є процедурним правом відносно кримінального законодавства і виступає як одна з форм його реалізації.

КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ПРОТИДІЯ ДІЯМ ІЗ НАРКОТИЧНИМИ ЗАСОБАМИ ТА ПСИХОТРОПНИМИ РЕЧОВИНАМИ БЕЗ МЕТИ ЗБУТУ

Горбачова І.М.

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального права Національного університету «Одеська юридична академія»

Розвиток кримінального права в сучасних умовах має відповідні тенденції. Однією з таких тенденцій є зближення кримінально-правових систем сучасності. Це проявляється в їх взаємопроникненні та взаємозв’язку. Стосовно визначення підстав при вчиненні традиційних злочинів і злочинів так званої «нової злочинності» - криміналізація торкнулася практично всіх відомих людству традиційних злочинів. Деякі специфічні тенденції є характерними для встановлення підстав кримінальної відповідальності за злочини, які відносять до так званої «нової злочинності» (організована транснаціональна злочинність; міжнародний тероризм; злочини в сфері господарювання; злочини в сфері застосування масових комунікацій; злочини в сфері довкілля; злочини в сфері незаконного обігу наркотиків; торгівля людьми, зброєю; відмивання «брудних грошей»; міжнародна корупція тощо). Їх виникнення пов’язане з процесами глобалізації у різних сферах людської життєдіяльності: в економіці, політиці, екології, духовному житті тощо.

Питанням визначення тенденцій криміналізації та декриміналізації, та в цілому напрямкам кримінальної політики присвятили свої дослідження та праці А.Д. Антонов, Ю.В. Баулін, Д.О. Балобанова, С.С. Босхолов, П.С. Дагель, С.Г. Келіна, А.С. Нікіфоров, В.О.Туляков, П.Л. Фріс та ін.

Процес декриміналізації має таку ж теоретичну основу, як і введення нової кримінально - правової заборони. Чинне законодавство відмовилося від кримінальної відповідальності за діяння, що не представляють серйозної суспільної небезпеки. Більш того, була прийнята пропозиція про можливість проводити певну декриміналізацію вже на рівні інститутів Загальної частини кримінального права. Науково - технічний прогрес породжує паралельне існування двох тенденцій: певне розширення сфери правової регламентації й ріст можливостей для застосування до порушників тих або інших заходів не правового характеру. Суперечливість таких тенденцій очевидна. Усе це вимагає постійного пошуку оптимальних варіантів розв'язання питань.

В останні кілька років усі держави ЄС прийняли загальні принципи вироблення політики по контролю над оборотом наркотиків. EMCDDA описує цей консенсус як глобальний, збалансований, заснований на фактах підхід до політики по контролю над оборотом наркотиків.

З 1 липня 2001 року на всій території Португалії діє закон про декриміналізацію зберігання всіх видів наркотичних засобів, включаючи кокаїн і героїн, для власного споживання. Згідно з новим законодавством, відбулася «декриміналізація», а не «легалізація» наркотичних засобів. Таким чином, за законом зберігання наркотиків з метою особистого вживання й саме вживання наркотиків, як і раніше, заборонені, але порушення цих заборон вважаються винятково адміністративними й виведені зі сфери кримінального права (Музыка А.А., Лащук Е.В. О международнойуголовно-правовой политике // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. - М.: Проспект, 2009. - С.467). А саме, не тягне кримінальної відповідальності зберігання для власного споживання наркотичних засобів на протязі 10 днів. Відмінність між типами наркотичних речовин не проводиться. Також не має значення, чи є вживання публічним або приватним.

Незважаючи на збереження сталого підходу у політиці країн ЄС по контролю над обігом наркотиків, у загальному й цілому в Європейському союзі з'явилися тенденції, які стосуються, насамперед, того, як закон повинен трактувати вживання наркотиків в особистих цілях. Хоча більшість держав ЄС продовжує бачити в цьому проблему кримінального характеру, багато країн починають усе активніше виступати за підхід, у центрі якого перебуває здоров'я людей, і вважати вживання наркотиків в особистих цілях медичною, а не кримінальною проблемою. Так, відносно марихуани фактичний відхід від криміналізації є практично одностайним.

У звіті EMCDDA за 2013 рік це сформульоване наступним чином: «Загальною тенденцією в Європі є відмова від передачі в кримінальні суди справ про зберігання невеликих доз марихуани на користь підходів, орієнтованих на профілактику й лікування» (Отчет EMCDDA за 2013год // Електронний ресурс. – Режим доступу: https://www.emcdda.europa.eu/edr2013). У державах - членах ЄС, незважаючи на відмінності в позиціях і підходах, можна відзначити загальну тенденцію до того, щоб розцінювати незаконне вживання наркотиків (включаючи підготовчі дії) як відносно дрібне правопорушення, до якого не може бути застосоване покарання у вигляді позбавлення волі.

Фактична декриміналізація та/або депеналізація відбулася й в інших країнах ЄС, однак вони офіційно не оголосили вживання наркотиків де криміналізованими. Наприклад, в Іспанії особа, що вживає наркотики, стане перед кримінальним судом, але ніколи не буде посаджено за це до в'язниці (Уголовный кодекс Испании / Под ред. и с предисл. Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова. – М.: Изд-во ЗЕРЦАЛО, 1998. – С. 134). Більше того, в іспанському законодавстві про нагляд над обігом наркотиків існує двозначність, оскільки публічне вживання наркотиків заборонене, а приватне - ні.

Фактична декриміналізація в інших формах відбулася в Німеччині, один із судів якої ухвалив, що правомірність тюремного ув'язнення за зберігання малої кількості наркотичних засобів сумнівна з конституційної точки зору.

Іншим прикладом є Амстердам, де частиною стратегії у протидії споживанню наркотикам є поблажливе ставлення до вживання та зберігання наркотику, що має назву «легкий». Існує міф, що «легкі» наркотики там повністю легалізовані і продаються без обмежень через мережу так званих «кав'ярень» (coffeeshops). Насправді усі наркотики, перераховані в міжнародних конвенціях, в Голландії заборонені. Це означає, що транспортування, продаж, виробництво і зберігання цих речовин тут переслідується згідно із законом, порушення його загрожує терміном ув'язнення від 1 місяця до 8 років. Нідерланди як і Німеччина, Великобританія не переслідують людей за вживання наркотиків. Незважаючи на заборону, «кав'ярні» продають «легкий» наркотик. Проте їх власники повинні дотримуватися ряду суворих правил. Зокрема, в одні руки, тільки особам не молодше 18 років продається певна мінімальна кількість. У разі недотримання цих правил заклад буде закритий.

Напроти, останні два десятиліття Сполучені Штати активно призивають до жорсткості криміналізації й, принаймні, у європейських чиновників створюється таке враження, що США зацікавлені винятково в примусових діях, а не в емпірично обґрунтованій зміні політики, покликаної контролювати показники вживання й знижувати шкоду, заподіювану наркотиками.

Навпаки, в березні 1999 року КК Угорщини вніс зміни щодо визнання факту вживання наркотиків злочином. Однак наукові дослідження показали, що мета зниження наркозалежності, а також вживання і розповсюдження наркотиків не була досягнута; кількість осіб, які вперше вживали наркотики, а також кількість зареєстрованих злочинів та правопорушень проводжує зростати. Дослідники зробили висновок, що покарання були надто суворими и не враховували того факту, що молоді люди стають наркоманами не через злочинну натуру, а через певні обставини (Халлберг Т. Европейский мониторинговый Центр по наркотикам и наркомании (EuropeanMonitoringCentreforDrugsandDrugAddiction - EMCDDA) - исследовательский центр или пропагандистская машина? // Електронний ресурс. – Режим доступу: https://www.ecad.ru/mn-pl1_09.html). В Швеції в 2000 році Національна Рада з профілактики злочинності дослідив вплив постанови 1988 року, згідно до якої просте вживання наркотиків визнавалося кримінальним злочином. У висновках говорилося, що такі заходи як введення кримінальної відповідальності за вживання наркотиків не є для молодих осіб стримуючим фактором.

Зазвичай декриміналізація злочинів - це глибоко продумане політичне рішення, спрямоване не на боротьбу зі злочинністю, а на те, щоб показати суспільству результати своєї нібито успішної діяльності по керівництву державою. Дослідження й аналіз кримінологічної літератури за останні дев'ять років показали, що багато авторів, повідомляючи про ріст або зниження кількості злочинів, не звертають увагу на факти декриміналізації деяких, досить розповсюджених злочинів. Так, наприклад, КК 2001 р. змінена диспозиція такого злочину як хуліганство (ст. 296 КК 2001 р. на відміну від КК 1960р.). У колишній редакції хуліганством визнавалося грубе порушення громадського порядку, пов'язаного з насильством над громадянами або погрозою його застосування, а рівно знищенням або пошкодженням чужого майна, а тепер кримінально карним хуліганством вважається лише грубе порушення громадського порядку, що виражає явну неповагу до суспільства, вчинене із застосуванням зброї або предметів, використовуваних у якості зброї.

КК України 2001 р. повністю декриміналізував близько 30 діянь (за які раніше встановлювалась кримінальна відповідальність за КК 1960р.), зокрема, виключена відповідальність за недонесення, ухилення від лікування венеричної хвороби, наклеп і образа, спекуляція, примушування жінки до вчинення аборту, переслідування громадян за критику, злочинно-недбале використання або зберігання сільськогосподарської техніки, виготовлення спиртних напоїв і торгівля ними, спекуляція, одержання незаконної винагороди від громадян за виконання робіт, пов'язаних з обслуговуванням населення, штучне підвищення і підтримання високих цін на товари народного споживання та послуги населенню, зговір про фіксування цін, невиконання вироку суду про позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, недонесення про злочин, участь у збройних конфліктах інших держав, образа працівника правоохоронного органу та ін.Здебільшого така декриміналізація відбувалася через серйозні зміни політичних і економічних відносин у країні, та зміною суспільної моральності.

Декриміналізація означає виведення тих або інших дій зі сфери кримінального права. Заборона залишається нормою, але санкції за вчинення (і підготовку до нього) більше не включаються в рамки кримінального права. Отже, декриміналізація означає або накладення некримінальних санкцій (таких, як штрафи або примусове лікування), або повна їхня відсутність.

Якщо звернутися до статистичних даних, то показовим є те, що стабільно майже одна третина від зареєстрованих випадків вчинення злочину за ст.. 309 КК вчинялася особами раніше судимими за даний злочин. Так, у січні-березні 2015 році зареєстровано 4666 випадків (повідомлено про підозру 2621 особам, з них – 910 осіб це особи, які раніше вчинили цей злочин), у 2014 р. – 16715 випадків (повідомлено про підозру – 13761 особам, з них – 5079 осіб, які вже раніше вчинили такий злочин), у 2013 р. – 18485 випадків (повідомлено про підозру – 16555 осіб, з них раніше судимі за цей злочин – 5184 осіб), у 2012 р. (За даними Генеральної прокуратури України та офіційного порталу судової влади України).

Це фактично свідчить, що застосування кримінального покарання досягає мети виправлення при застосуванні до осіб, що вчинили злочин за ст. 309 КК, лише у двох випадках із трьох. Тому слід замислитися, що можливо проблема зберігання, придбання наркотичних засобів для власного споживання без обтяжуючих обставин є більш проблемою медичного характеру, а не юридичного. Як показує та ж статистика, серйозного стимулюючого впливу заохочувальна норма, передбачена ч. 4 ст. 309 КК України, не здійснює. Адже клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в 2014 році зареєстровано лише в 59 випадках (з 13761), а в 2013 р. – 64. Отже акцент має ставитися саме на застосуванні до особи примусового лікування від наркоманії, а не покаранні її.

Більшість країн Європи передбачає можливість закриття провадження у справі або ж звільнення від покарання у разі проходження особою добровільно або примусово курсу лікування від наркоманії (Фінляндія, Франція, Велика Британія, Німеччина, Бельгія, Швеція, Італія та ін..

Декриміналізація можлива, якщо з небажаними формами поведінки можна вести боротьбу іншими, більш м'якими (і, можливо, більш діючими), засобами, ніж покарання (його нерідко можна замінити іншими процедурами). Враховуючи наведені кількісні показники, і той факт, що це все ж таки є більш проблемою медичного характеру, доцільно було б декриміналізувати незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, тобто діяння, передбачене ч. 1 ст. 309 та виключити з ч. 2 ст. 309 слова «вчинені повторно».

АНАЛІЗ ОСНОВНИХ КОНЦЕПЦІЙ РОЗМЕЖУВАННЯ НАСИЛЬНИЦЬКИХ ТА НЕНАСИЛЬНИЦЬКИХ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ВЛАСНОСТІ

Дорохіна Ю.А.

кандидат юридичних наук, доцент кафедри комерційного права

Київського національного торговельно-економічний університету

Досліджуючи ґенезу основних способів вчинення злочинів проти власності, спостерігається, що вони не зазнали значних змін в історії розвитку відповідних правовідносин. Так, ще у Законах Хамурапі, містяться згадки про означені види посягань, які каралися стратою. Грабежі і розбої також відмічалися у ранніх шумерийців (Варга Д. Древний Восток. У начала истории письменности. – Будапешт: Корвина, 1979. – с. 29). Деякі автори поширеність насильницьких злочинів у Стародавній Русі порівнюють із формуванням національної кримінальної традиції та професіоналізуванням злочинності в цілому (Гуров А.И. Профессиональная преступность: прошлое и современность. — М.: Юрид. лит., 1990. - с. 55).

Перші спроби виокремити різновиди насильства, як способу вчинення злочинів проти власності можна знайти в Укладеннях про покарання кримінальні і виправні 1845 р., де вказувалося, що насильство – це: 1) "обида действие (причинение человеку боли с нарушением телесной неприкосновенности)"; 2) "обида обхождением (различные способы противозаконного, совершаемого против воли лица, воздействия на его психику)", (Таганцев Н.С. Уложение о наказаниях исполнительных и уголовных 1885 г. Издание 18-ое, пересмотренное и донолненное. - М., 1915., с.20-27).

Досліджуючи зазначену категорію злочинів, насамперед необхідно з’ясувати, що саме є основою для розмежування злочинів на насильницькі та ненасильницькі способи вчинення, які ознаки застосовуються науковцями та законодавцем для цього. Удається, що почати доцільно безпосередньо з визначення поняття "насильство". Цьому поняттю сьогодні присвячена чимала кількість робіт учених. Утім, логічним вбачається почати розгляд поняття насильства з етимологічного аналізу цього терміна. За своїм походженням слово "насильство" є загальнослов’янським (Блага А.Б. Насильство як правова категорія / Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. - №3. – 2013. - с. 286). Одні науковці вказують на те, що це слово є книжним, але воно рано вкорінилося в державній, діловій мові (починаючи з 1073 року) (Срезневский И. И. Материалы для словаря древнерусского языка по письменным памятникам, Л–П. – СПб, 1902. – Т. 2. - с. 330). Інші дійшли висновку, що його основне значення – утиск, примушення, застосування сили – у зв’язку зі зміною правових норм нашарувалося новими змістовими відтінками (Виноградов В. В. Слово и значение как предмет историко-лексикологического исследования [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.wordhist.ru/pred.html.). Крім того, слово "насильство" вступило в синонімічне співвідношення з більш пізнім книжним словом "зґвалтування" (рос. – изнасилование) (Срезневский И. И. Материалы для словаря древнерусского языка по письменным памятникам, Л–П. – СПб, 1902. – Т. 2. - c. 330).

Поняття "насильство" використовується у різних галузях знань (філософії, психології, праві тощо), визначається і досліджується з різних сторін, в одних як окрема категория, в інших як кваліфікуюча ознака окремих складів злочинів, залежно від завдань тієї чи іншої науки, особливостей її предмета дослідження.

Упродовж історії розвитку людства науковці, які займалися дослідженнями у різних галузях, доходили висновку, що людське насильство, може бути віднесено до одвічних супутників людства (Лоренц Конрад. Что есть насилие? / Конрад Лоренц. – СПб., 1999. – с. 7). Насправді насильство виступає невід’ємним, а під час і очолюючим елементом, частиною суспільного буття і способом його організації.

Для визначення ролі людини в насильницькій поведінці висувалися різні концепції. Одні автори пов’язували рішення даної проблеми із змішуванням таких понять як агресія, агресивність, жорстокість, при цьому досить часто поняття насильства змішувалося та ототожнювалося з поняттям агресії. Інші автори (Раппопорт Рой. Антропология насилия / Рой Раппопорт. – М., 1980. – с. 118) говорили про те, що насильство, яке супроводжує всю історію людства, не має єдиних витоків, причин і функцій, оскільки завжди необхідний аналіз конкретної історичної ситуації з врахуванням особливостей кожної культури.

Виходячи із зазначеного, можна сформулювати принаймні, дві ціннісні тенденції в розвитку насильства: перша – виходить з прагнення придушення протилежної сторони, нав’язування їй своєї волі. Друга – спирається на принцип рівноправ’я сторін, стратегію діалогу та компромісу.

Як загальнонаукова категорія насильство розглядається, вельми умовно, з точки зору двох протилежних підходів – абсолютного і прагматичного. В абсолютному розумінні, насильство визначається як застосування фізичної сили; силування, ґвалт, примус; застосування сили для досягнення будь-чого; примусовий вплив на когось, щось; дії із застосуванням фізичної або психічної сили щодо когось, примушування, силування, принука, ґвалт. Прагматичний підхід (який застосовується при правовому підході) орієнтується на ціннісно нейтральне і об’єктивне визначення насильства і ототожнює його з фізичною і економічною шкодою, яку люди спричиняють одне одному. У цьому контексті, насильство як соціальне явище визначається як умисна дія, що здійснюється соціальною групою чи індивідом, яка прямо пов’язана з нанесенням або загрозою нанесення фізичної, психологічної, майнової шкоди іншій особі (Лисюк Ю. В. Протидія насильству в сім’ї / Ю. В. Лисюк. – Одеса: Одеський юридичний інститут ХНУВС, 2007. – с. 35). Проте, таке визначення насильства не відповідає його суті та не відмежовує його від суміжних понять. Воно недостатнє для його повного та чіткого визначення і потребує уточнення шляхом додавання ознак, які характеризують не лише його зовнішню форму, але й внутрішній зміст.

У межах правового підходу, аналіз поняття насильства свідчить про наявність досить різноманітних точок зору з цього приводу. І першим прикладом, який підкріплює зазначене, є поняття, закріплене у міжнародному праві, а саме: насильство – умисне застосування фізичної сили або влади, реальне або у вигляді загрози, спрямоване проти себе, проти іншої особи, групи осіб або громади, результатом якої є тілесні пошкодження чи високий ступінь їх імовірності, смерть, психологічна травма, відхилення в розвитку або різного роду збитки.

Аналіз робіт науковців дає підстави зазначити, що формулюючі свої думки з зазначеної проблематики, одна группа авторів (О.М. Храмцов, О.М. Ігнатова, Р.Є. Токарчук, Л.В. Сердюк та ін.), надаючи поняття насильства, акцентує увагу на його наслідках.

Проте ще у XIX ст. професор М. А. Неклюдов зазначав, що найбільш істотним елементом насильства (у вузькому розумінні) "є удар або насильницька дія над особистістю – наслідки ж цього насильства настільки випадкові, що визначити їх заздалегідь, за деяким винятком, немає ніякої можливості. Тому за підставу караності може і повинно бути прийнято умисність або наміреність самої насильницької дії, але ніяк не її наслідки. Насильницькі дії повинні бути для законодавця фокусом, центром, на якому зосереджено головну увагу; наслідки цієї дії – променями або радіусами, що підсилюють або зменшують караність: по-перше, залежно від їх тяжкості; подруге, залежно від їх наміреності" (Неклюдов Н. А. Руководство к Особенной части русского уголовного права / Н. А. Неклюдов. – СПб.,1876. – Т. 2. - c. 247).

Друга група науковців (А. Бойко, О. Буркіна, А.А. Гусєйнов, С. Дем’яненко, А. Іващенко, А. Марченко та ін.) ототожнюють насильство й примус.

Отже, з юридичної точки зору насильство – це фізичний чи психічний вплив однієї людини на іншу, який порушує гарантоване Конституцією право громадян на особисту недоторканість; умисний фізичний чи психічний вплив однієї особи на іншу, проти її волі, що спричиняє цій особі фізичну, моральну, майнову шкоду або містить у собі загрозу заподіяння зазначеної шкоди зі злочинною метою. Такий вплив на особу здійснюється вчиненням певних умисних діянь. Як правило, насильство вчиняється діями, що є активною поведінкою особи. Однак відомі випадки вчинення насильства і шляхом пасивної поведінки.

Зазначимо, що вчені, які досліджували проблему насильства, у своїх роботах намагалися дати доктринальне визначення даного поняття. Утім, усі наукові доробки з приводу створення дефініції насильства наштовхувались на суттєву перешкоду: по-перше – як у стислому логічному визначенні встановити зміст і межі насильства; по-друге – які саме суттєві відмінні ознаки найбільш точно і повно його характеризують?

Сьогодні під насильством у кримінальному праві традиційно розуміють фізичний або психічний вплив однієї особи на іншу, який порушує її право на особисту недоторканість, з метою досягнення певного злочинного результату. Але поняття фізичного та психічного насильства прямо не визначаються, а словосполучення "психічне насильство" взагалі не використовується законодавцем в офіційному тексті статей КК України.

Що ж стосується поняття ненасильства, а відповідно і розуміння насильницьких та ненасильницьких злочинів проти власності, то акцентуємо увагу, в першу чергу, на філосовському підході щодо розуміння зазначених категорій. Так, А.А. Гусейнов указує, що: "понятия насилие и ненасилие нельзя понять вне соотнесения друг с другом. Чтобы раскрыть конкретный характер этой соотнесенности,их надо рассматривать не сами по себе, а в более широком контексте" (Гусейнов А. А. Понятия насилия и ненасилия / А. А. Гусейнов // Вопросы философии. – 1994. – № 6. – с. 36).

При вчиненні насильницьких злочинів проти власності, насильство або загроза його застосування є способом реалізації корисливих спрямувань. Утім, деякі автори виділяють так звані ненасильницькі грабежі — "ривки", а також вимагання, пов’язані із загрозою обмеження прав, свобод, законних інтересів або розголошуванням відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, до окремої підгрупи, посилаючись на відсутність при їх здійсненні грубих насильницьких дій (Зелинский А. Ф. Криминология: Учеб. пособие. – X.: Рубикон, 2000. – с. 173). Однак, у цьому випадку насильство розуміється дещо у вузькому значенні. Уявляється, що обсяг цього поняття не обмежується ударом в обличчя, демонстрацією зброї тощо. Ривок сумки з рук жінки не є обов’язково пов’язаним зі спричиненням саме фізичного болю, однак від цього він не перестає бути актом насильства. Вимагаючи будь-яке майно і загрожуючи у разі його неотримання розповсюдити відомості, небажані для потерпілого, злочинець, безсумнівно, застосовує психічне насильство, обмежуючи право вибору варіанта поведінки жертви, блокуючи її волю (Албул С. В. Насильство при вчиненні злочинів проти власності: [Електронний ресурс]. – Режим доступа: www.apdp.in.ua/v32/28.pdf.). Обмеження поняття "насильство" лише фізичним насильством або погрозами спричинення особі фізичної шкоди (психічним насильством), на нашу думку, не є виправданим, адже залишає за межами правового захисту осіб від багатьох інших способів насильницького спричинення їм психічних травм та незаконного впливу на їх волю.

Отже, виходячи з вищевикладеного, слід зазначити, що розмежування злочинів проти власності на насильницькі і ненасильницькі є досить умовним, у першу чергу тому, що насильство належить до категорії оціночних понять – те, що в одних випадках вважається насильством, в інших таким не вважається. Особливої складності цьому питанню додає відсутність усталених ("об’єктивних") одиниць для вимірювання насильства.

Таким чином, при визначенні поняття і кола злочинів, пов’язаних з насильницькими і ненасильницькими злочинами проти власності необхідно враховувати закономірності розвитку нашого суспільства, а саме – поступовий рух до практичного зближення способів вчинення досліджувальної категорії злочинів, що фактично у деяких випадках унеможливлює та втрачає необхіднісь у такому розподілі. Однак, при цьому слід виходити з тенденцій розвитку кримінального законодавства стосовно охорони не тільки суспільних відносин, а так само і взаємозв’язаних з ними відносин, що характеризують значущість, масштабність і різносторонність кримінально-правового дослідження загальнотеоретичних положень вчення про насильницькі та ненасильницькі злочини проти власності.

СУДОВА ПРАКТИКА ЯК ЗАСІБ ОБМЕЖЕННЯ СУДДІВСЬКОГО РОЗСУДУ

Макаренко А. С.

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального права

Національного університету «Одеська юридична академія»

Суддівський розсуд у кримінальному праві – це правозастосовча інтелектуально-вольова діяльність судді, яка є передбаченою кримінальним законом мірою свободи вибору одного із варіантів рішення у кримінальному провадженні. Питання постає, якими є межі розсудової діяльності, яким повинен бути «оптимум» співвідношення формальних та дискреційних засад у кримінальному законі, чим обмежена судова дискреція при винесенні рішення у провадженні. Аксіомою є те, що саме кримінальний закон і встановлює межі суддівського розсуду, що в який раз підкреслює правовий характер суддівського розсуду. Розсуд не є безмежним. Закріплення законом відносно-визначених норм, оціночні поняття і терміни, цілі, які переслідує кримінальне законодавство, - своєрідний спосіб вираження волі законодавця, які виступають важелем, за допомогою яких у результаті реалізації суддями права на розсуд досягається певна стабільність й упорядкованість, а також баланс у суспільних відносинах. Але чи дійсно є безспірним твердження, що лише кримінальний закон встановлює межі вибору рішення у кримінальному провадженні? Звичайно, у пошуках відповіді на це запитання, ми у принципі зіштовхуємося з проблематикою визначення джерел кримінального законодавства.

Справедливим є твердження О. С. Кузембаєва, що можна з жалем констатувати, що в кримінальному праві не повною мірою використовуються досягнення загальної теорії права, в якій проблемі джерел права приділяється куди більша увага. Все це породжує необхідність вирішення проблемних ситуацій, які полягають у невизначеності характеру і кола джерел кримінально-правової інформації, неповному або невірному його використанні і, відповідно, в ухваленні невірних кримінально-правових рішень. Одним із способів цього є розробка на галузевому рівні теорії джерел кримінального права, виходячи за кордони вивчення кримінального закону, нарівні з теорією злочину і покарання (Кузембаєв О.С. Значення судової практики як джерела кримінального права // Правове життя сучасної України: тези доповідей Всеукраїнської наукової конференції, 18-19 квітня 2008 року (ОНЮА). – Одеса: Фенікс, 2008. - с. 360). Як відмічає В. О. Туляков, відомою є позиція, що кримінальна заборона сьогодення, яка реалізується у правозастосуванні, знаходиться в постійному розвитку. Водночас і стабільна заборона минулого, що пов’язана із позитивним кримінальним правом, так само знаходиться у розвитку. У першому випадку мова йде про необхідність постійної корекції законодавства та практики його застосування відносно нових заборон (комп’ютерні злочини, наприклад), нових колізійних ситуацій, що зумовлено політичними процесами, прийняттям та ратифікацією відповідних міжнародних договорів та конвенцій, рішеннями Європейського суду з прав людини тощо. У другому випадку маються на увазі інтерпретаційні процеси у достатньо інерційному кримінальному законодавстві, які дозволяють, використовуючи аналогію права sui generis (призначення заходів безпеки та соціального захисту в КК, звужене чи поширене тлумачення кримінально-правової норми Верховним Судом України чи Вищим касаційним судом з розгляду цивільних та кримінальних справ), розповсюджувати дію старих норм на нові види відносин (Туляков В. О. Кримінальне право сьогодення: ренесанс моделі сталого розвитку // Вісник Асоціації кримінального права України, 2014, № 2(3) [електронний ресурс]. – Режим доступу: https://nauka.jur-academy.kharkov.ua/download/visnik_yg/3/1.pdf).

Так, значення тлумачення права істотно зростає, коли виникають ситуації нетипового застосування права, тобто при конкретизації права, при значному допущенні розсуду правозастосовчого суб'єкту, а також в інших складних правових ситуаціях. При призначенні покарання ситуації нетипового застосування права зумовлені формулюванням законодавцем кримінально-правових норм з «поправкою» на суддівський розсуд – уповноважуючі норми (ст. 69 КК, ст. 75 КК, ст. 93 КК, ч. 1 ст. 97 КК, ч. 1 ст. 105 КК та ін.), оціночні поняття («інші обставини» п. 5 ч. 1 ст. 66 КК, «аморальні дії потерпілого» п. 7 ч.1 ст. 66 КК, «тяжкі наслідки» п. 5 ч. 1 ст. 67 КК та ін.) – та певними недоліками законодавчої техніки – неоднозначні терміни («щире каяття», «сильне душевне хвилювання» та ін.) і поняття («особа винного», «тяжкість вчиненого злочину» та ін.). При цьому, як правило, такі питанняроз’яснюються актами вищих судових інстанцій. Дійсно, важливу роль у формуванні судової практики у країнах континентального права відіграють рішення вищих судів, що можуть служити аналогом переконливих прецедентів. В Україні таку роль можуть відігравати рішення Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів - Вищого адміністративного, Вищого господарського і Вищого спеціалізованого суду з цивільних і кримінальних справ. Кожний суддя, якому відома правова позиція вищої судової інстанції з того чи іншого питання, не може не брати її до уваги, виходячи з авторитетності вищої судової інстанції і з огляду на можливе оскарження та скасування його рішення (Москаленко В. Специфіка прецедентного права Суду Європейського Співтовариства // Акт. пробл. держ. упр. – 2005. - № 3(26). – Х., 2005. – с. 179). Водночас ситуація, за якої суддя, наприклад, першої інстанції, не погоджуючись із позицією ВСУ, приймає своє рішення всупереч цій позиції, ризикуючи наступним скасуванням свого рішення, не суперечить чинному законодавству (Дашковська О. Судовий прецедент і судова практика як джерела права // Вісник Академії правових наук України. – 2011. - № 1 (64). - с. 38).

Cудова практика як джерело права є тією частиною соціально-правового досвіду і результатів діяльності вищих судових органів та іноді нижчих судів, що виражається в офіційних актах органів судової влади (рішеннях, постановах, ухвалах, що набрали чинність і не були скасовані), які містять важливі й актуальні правові позиції обов’язкового чи переконливого характеру (судові прецеденти, усталена судова практика та роз’яснення вищих судових органів), а також обов’язкові до виконання приписи нормативного характеру, що містяться в рішеннях Конституційного Суду та судів загальної юрисдикції та мають наслідком втрату чинності нормативно-правових актів або їх окремих положень у зв’язку з визнанням їх неконституційними чи незаконними (Мазур М. В. Судова практика як джерело права: проблема визначення поняття // Форму права. - 2011. - № 3. - c.496). Дійсно, відповідна роль судової практики поступово визнається, оскільки кримінальний закон регулює суспільні відносини в узагальненій, абстрактній формі. Застосовуючи закон, суд часто не знаходить правової норми для вирішення даної справи. Тому судам потрібно так витлумачити подібну чинну норму, щоб поширити її на даний випадок і покласти в основу свого рішення, це тлумачення застосовується в практиці іншими судами, отримуючи обов'язкову силу і стаючи судовим прецедентом.

Формами прояву судової практики в Україні є:

1. Згідно з ч. 2 ст. 150 Конституції України, Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України. Рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення мають обов'язковий характер для всіх фізичних та юридичних осіб, а також для державної влади та місцевого самоврядування на території України. Окрім резолютивної частини такого рішення, прецедент тлумачення можна знайти у мотивувальній частині як цього рішення, так і рішення про відповідність Конституції України законів та інших визначених законом правових актів.

2. Згідно зі ст. 111-23 Господарського процесуального кодексу, ст. 458 Кримінального процесуального кодексу, ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

3. У чинному законодавстві України відсутня норма, яка б надавала право Пленуму Верховного Суду України давати рекомендаційні роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства, проте деякі роз'яснення Пленуму використовуються судами й нині. Наприклад, Постанова Пленуму № 6 від 4 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи».

4. Окрім того, у системі судів загальної юрисдикції судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів. Згідно зі ст. 38 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд України забезпечує єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

5. Згідно зі ст. 36 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» Пленуми вищих спеціалізованих судів з метою забезпечення однакового застосування норм права при вирішенні окремих категорій справ відповідної судової спеціалізації узагальнюють практику застосування матеріального і процесуального законів, систематизують та забезпечують оприлюднення правових позицій вищого спеціалізованого суду з посиланням на судові рішення, в яких вони були сформульовані.

6. Згідно зі ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України зобов'язані застосовувати Конвенцію та практику Суду як джерело права. З моменту набуття чинності рішення Суду стають джерелом судової практики Європейського Суду з прав людини. Ця судова практика визнається джерелом загальноєвропейських стандартів прав людини і повинна враховуватися органами всіх держав — учасниць конвенції (.

Так, правоположення, які вироблені внутрішньодержавною усталеною судовою практикою є засобом самообмеження національної судової системи від довільності судового розсуду при винесенні рішень з аналогічним складом юридичних фактів судовими інстанціями. Прецедентна практика Європейського Суду з прав людини є засобом наддержавного обмеження судового розсуду національних юрисдикційних органів, оскільки судові рішення Європейського Суду з прав людини стають обов’язковими для держав, які ратифікували Європейську конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы: Афтореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2008. – с.3).

У цьому зв'язку важливим є зауваження В. В. Дудченко, яка зазначає, що феномен дискреційних повноважень суддів є виразом проблеми «букви» і «духу» права як герменевтичної проблеми. Під «буквою» права розуміють метод екзегез у тлумаченні, а під «духом» права – телеологічний метод. Метод екзегез означає буквалізм, дотримання букви, тоді як телеологічний метод віддає перевагу призначенню законодавчого акта або правила. Метод екзегез є віддзеркаленням позитивного права, а телеологічний метод – природного права. Практичне значення проблеми полягає в тому, що телеологічне тлумачення є джерелом права. Виражається воно у правотворчій ролі судової практики. …Очевидно, що плюралістична теорія джерел права значно розширює сферу юридичного досвіду; вона показує все багатство правового життя, заперечує будь-яке догматичне і статистичне упередження, відкриваючи широкі перспективи цілком динамічній концепції, яка здатна служити як загальна філософська основа для позитивної науки про право (яка таким чином уникає зашкарублості своїх концепцій) (Дудченко В. В. Традиція правового розвитку: плюралізм правових вчень. – Одеса: Юридична література, 2006. – с. 123, 259-266).

Таким чином, можна констатувати, що межами суддівського розсуду у кримінальному провадженні є кордони вибору того чи іншого рішення, які визначаються положеннями КК України, Конституції України, загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права, рішеннями Європейського Суду з прав людини, правовими позиціями, сформульованими Конституційним Судом України, і роз’ясненнями Пленуму Верховного Суду України і Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, що дозволяє відмежувати законні дії судді від свавілля.

ЮРИДИЧНА ОСОБА, ЯК СУБ’ЄКТ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ: ЗА І ПРОТИ

Мирошниченко Н.М.

кандидат юридичних наук, доцент кафедри кримінального права

Національного університету «Одеська юридична академія»

Найбільш актуальним та дискусійним питанням у доктрині кримінального права залишається питання про доцільність визнання юридичної особи суб’єктом кримінальної відповідальності. На протязі тривалого часу у наукових осередках України тривають дискусії про необхідність вирішення цього питання на законодавчому рівні, але так й не було розроблено єдиної концепції даного інституту, яка б відповідала діючому законодавству.

Зарубіжний досвід вказує, що значна кількість країн на законодавчому рівні встановила кримінальну відповідальність юридичних осіб достатньо давно, а саме: США, Шотландія, Ірландія, Індія Нідерланди, Франція, Бельгія, Португалія, Японія, Данія, Норвегія, Фінляндія, КНР, Польща, Угорщина, Румунія, Литва, Естонія, Молдова та ін. Деякі науковці відмічають, що такий зарубіжний досвід ефективно впливає на боротьбу зі злочинністю у цих країнах і тому наголошують про доцільність запровадження даного інституту у вітчизняному законодавстві.

У вітчизняній практиці також були неодноразові спроби запровадження інституту кримінальної відповідальності юридичних осіб. Так, вперше, на законодавчому рівні пропонувалося ввести кримінальну відповідальність юридичних осіб ще у проекті Кримінального кодексу України, який розроблявся у 1993 році Комісією Верховної Ради України з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, але так і не був схвалений (Матяш Т. Кримінальна відповідальність юридичної особи в Україні: міф чи реальність? / Т.Матяш // Закон і Юрист. - 2013. - № 43. )

Другою спробою в Україні став Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», який теж не був реалізований.

Третя спроба вже була вдалою, а саме 23 травня 2013 року Верховна Рада України прийняла Закон “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб”. На підставі цього Закону були внесені певні зміни в діючий Кримінальний кодекс України, а саме він був доповнений розділом XIV-1 «Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб», який встановлює підстави застосування цих заходів, коло юридичних осіб до яких вони застосовуються, види цих заходів, а також підстави звільнення юридичних осіб від таких заходів.

Зазначені зміни викликали гострі дискусії серед вітчизняних науковців та практиків. Значна кількість наукових статей були присвячені зазначеним змінам. Зокрема дослідженням цього питання займаються такі науковці, як: П.П. Андрушко, В.І. Борисов, В. Грищук, Б.М. Грек, О.О. Дудоров,Л.М. Демидова, О.М. Костенко, О.А. Мельник, Н.А. Орловська, П.Л. Фрис, В.В. Шаблистий, М.В.Шепітькота інші.

У літературі висловлюються протилежні думки щодо зазначених новел у КК України. Деякі науковці наголошують на доцільності встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб, зокрема це: О. О. Дудоров, В.П. Ємельянов, М.І. Мельник, М.В. Палій.

Однак більшість вчених виступають проти запровадження кримінальної відповідальності юридичних осіб у вітчизняному законодавстві або вважають, що Україна не готова до таких змін, зокрема таку позиціє висловлює: В.В. Шаблистий,М.В.Шепітько. Наприклад, В. Я. Тацій, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін роблять акцент на тому, що «запровадження кримінальної відповідальності юридичних осіб в Україні можливе лише після схвалення на доктринальному (науковому) рівні цієї концепції, вироблення механізмів її впровадження до всіх інститутів кримінального права, розроблення теоретичної моделі нового КК України, побудованого на концепції визнання суб’єктами, що підлягають кримінальній відповідальності, і фізичних, і юридичних осіб». (М.В. Шепітько «Всеукраїнська науково-практична інтернет-конференція проблеми впровадження кримінальної відповідальності юридичних осіб: ресурс https://ivpz.org/nternet-konferents-ya-2013)

На нашу думку необхідно погодитись з науковцями другої групи, оскільки запровадження інституту кримінальної відповідальності суперечить фундаментальним принципам кримінального права, які були розроблені впродовж тривалого часу. Крім того зазначені зміни не відповідають деяким положенням Конституції України, а також основним положенням діючого КК України.

Так, відповідно до Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримі­нальному покаранню, доки її вину не буде доведено в закон­ному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Зазначене положення відображає головний принцип кримінального права – відповідальність тільки при наявності вини (умислу чи необережності). Не має вини - не має ні злочину, ні складу злочину, отже не має підстав притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 24 КК України вина – це психічне ставлення особо до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої КК, виражене у формі умислу чи необережності. Тобто вина це внутрішній психічний процес особи, який вказує як особа відноситься до своїх вчинків і до наслідків (чи усвідомлює суспільну небезпечність своїх діянь, чи усвідомлює можливість настання наслідків, бажає чи не бажає їх настання тощо). Здатність до усвідомлювання своєї поведінки властива тільки фізичній особи, тобто людині, юридичній особи не притримана дана властивість. Отже не можна встановити наявність вини у діях юридичної особи, що вказує на неможливість притягнення таких осіб до кримінальної відповідальності.

На даній проблеми акцентує увагу П. Л. Фріс, який аналізуючи можливість і необхідність впровадження кримінальної відповідальності юридичної осіб, вказує, що визнання юридичної особи суб’єктом злочину автоматично викликає необхідність вирішення питання вини, яке є наріжним каменем кримінальної відповідальності (Фрис П.Л. Юридична особа, як суб’єкт кримінальної відповідальності // «Всеукраїнська науково-практична інтернет-конференція проблеми впровадження кримінальної відповідальності юридичних осіб: ресурс https://ivpz.org/nternet-konferents-ya-2013).

Зазначені новели також суперечать фундаментальному принципу кримінального права - особистої відповідальності. Відповідно до цього принципу кожна особа підлягає відповідальності тільки за свої суспільно небезпечні діяння. Ніхто не може бути притягнений до відповідальності за вчинення злочину іншою особою. Кожен повинен відповідати за свої вчинки. Проте відповідно до ст. 96-3 КК України заходи кримінально-правового характеру застосовуються до юридичних осіб у тих випадках коли уповноважені особи від імені юридичної особи або в її інтересах вчинює певні злочини. Тобто в даному випадку фізична особа вчинює суспільно-небезпечні діяння, але в інтересах юридичної особи. Отже виключається особиста відповідальність, оскільки діяння вчинює фізична особа, а кримінальній відповідальності підлягає юридична особа. Якщо нехтувати цим принципом тоді необхідно притягувати до відповідальності всіх фізичних осіб, які вчиняють злочин в інтересах інших фізичних осіб, а також осіб в інтересах яких і вчинюють злочини не залежно від їх усвідомлення.

Крім того притягнення юридичної особи до кримінальної відповідальності може потягнути негативні наслідки для фізичних