Пробелы в праве и применение права по аналогии

Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.

Пробелы в праве могут быть выявлены в выступлениях различных лиц в средствах массовой информации, в научных исследованиях, опросах общественного мнения. Это пробелы в общесоциальном смысле. В собственно юридическом смысле пробел имеет место тогда, когда с определенной очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено в нормативных актах.

Существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогия права и аналогия закона.

При обнаружении пробела в праве первоначально следует найти норму, регулирующую наиболее близкое (аналогичное) отношение. Такой способ представляет собой аналогию закона.

В случае если аналогичной нормы нет, то применяется аналогия права, то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Применение аналогии права и закона регулируется некоторыми правилами:

Аналогия возможна только в тех отраслях права, где она разрешена.

Первоначально поиск соответствующей нормы осуществляется в рамках одной отрасли права, затем в родственных отраслях, а исключительно затем в принципах права.

Некоторые правила применения аналогии права и закона содержатся в статье 6 ГК РФ: «Применение гражданского законодательства по аналогии.

1. В случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Следует при этом иметь в виду, что применение аналогии не будет способом восполнения пробела в праве. Пробел продолжает сохраняться, так как создание правовых норм отнесено к компетенции правотворческих, а не правоприменительных органов.