А) Неустойка

Согласно ст. 179 ГК Украины, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Практически без разночтений определяется неустойка в учебной н научной цивилистической литературе.

Поскольку возможно возникновение вопроса о возникновении у кредитора права на взыскание убытков и неустойки, либо только убытков или только неустойки и т.п., то для решения коллизионных моментов законом (ст. 204 Гражданского кодекса) даны отправные положения для определения такого соотношения.

Так, общим правилом является взыскание так называемой, зачетной неустойки, при которой убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (штрафом, пеней). Это положение закреплено, как общее, частью 1 статьи 204 Гражданского кодекса.

Вместе с тем, часть вторая этой же статьи предусматривает возможность установления законом или договором еще трех видов неустойки: исключительной - при которой взыскивается только неустойка, но не убытки; штрафной - когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; альтернативной - когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Как показывает судебная практикиа, использование неустойки в качестве санкции (меры ответственности) в отношениях между гражданами встречается нечасто. Если такая неустойка и встречается, то нередко как средство прикры--тия исключительной неустойкой взыскания процентов по договору займа. Последние, как известно, запрещены для данного вида субъектов действующим законодательством, однако взыскание неустойки, возможно, что и используют иногда заимодавцы.

В отношениях между гражданами и организациями неустойка применяется чаще. Причем, в тех случаях, когда речь идет об отношениях с государственными организациями, неустойка почти во всех случаях устанавливается в пользу организаций, но не граждан, то есть, ею наказывается только одна сторона договора. Например, наниматели по договору найма жилого помещения обязаны уплачивать неустойку за несвоевременную оплату жилплощади и коммунальных услуг, в то время как жилищно-эксплуатационные организации, организации энергосбыта за нарушение своих обязанностей по договору практически ответственности не несут в любой из ее форм.

В последнее время наметилась тенденция установления неустойки на взаимных началах а договорах между граж-, данами и коммерческими структурами. Как показывает ознакомление с договорами, в этой сфере чаще всего исподь-, зуется штрафная и исключительная неустойка. Практически не используется неустойка альтернативная.

Поскольку в ст. 204 ГК упоминаются, кроме неустойки, еше и штраф, пеня, то возникает вопрос о их правовом значении. В литературе существует мнение, что это разновидности неустойки, обладающие своими особенностями. Однако представляется, что в данном случае законодатель просто ориентирует на различные варианты названия неустойки. Например, пеня - это просто исключительная неустойка, а штраф - штрафная.

Освещая вопрос о неустойке, как специальной форме ответственности, следует отметить, что тут, как впрочем, и в других случаях применения специальных форм ответственности, часто нет необходимости в наличии полного состава, гражданского правонарушения. Например, для взыскания исключительной неустойки не требуется наличие убытков у кредитора, а, следовательно, отпадает и вопрос о причинной связи между убытками и противоправными действиями. Поэтому для ответственности тут, достаточно противоправности и вины должника.

На это обращалось внимание в цивиллистической лите_г ратуре. Об этом свидетельствует и судебная практика. Так, например, банки, предъявляя к гражданам иск о взыскании задолженности по кредиту и пени (неустойки) за просрочку его возврата, избавлены от необходимости доказывать, наличие у них убытков вследствие просрочки возврата займа. Доказательства предоставляются лишь относительно факта, выдачи кредита и невозврата его в срок. Сама просрочка является противоправным действием. Вина здесь возможна как в форме умысла, так и в форме неосторожности, однако для данной категории дел это обстоятельство практически не имеет значения.

Неустойка носит характер дополнительного обременения Для должника и подлежит уплате независимо от наличия убытков.

Неустойка призвана обеспечить обязательство от разнообразных нарушений, стимулируя должника к надлежащему

исполнению, а также компенсирует (полностью или частично) убытки, которые могут быть причинены неисполнением обязательства. В силу принципа реального исполнения обязательства уплата неустойки не освобождает от исполнения обязательства в натуре.

Неустойка может быть предусмотрена нормативными актами об отдельных видах обязательств (законная неустрой-ка) или же по соглашению сторон (договорная неустойка).

Договорная может включать два варианта:

♦ обязательность взыскания предусмотрена законом, размер устанавливается соглашением;

♦ в договоре определяется неустойка и ее размер.Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность сделки.

Условиями взыскания неустойки являются неисполнение обязательства и вина должника, независимо от наличия убытков у кредитора.

Однако если убытки имеются, то в зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на возмещение убытков различают неустойку.

♦ зачетная - наиболее распространенная, не исключает право требовать возмещение убытков, но только в той части,которая не покрыта неустойкой.

♦ исключительная- закон или договор могут предусмотретьвзыскание только неустойки, но не убытков (используетсяв отношениях с транспортными организациями);

♦ штрафная (кумулятивная) - взыскание убытков в полнойсумме сверх неустойки; взыскивается в случаях поставкипродукции ненадлежащего качества;

♦ альтериятяввая - по выбору кредитора взыскивается либонеустойка, лябо убытки. Размер неустойки зафиксированв договоре. Размер убытков необходимо доказывать.

Б) Пюрудатеяьсгво,

В соответствии со статьей 191 ПС, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним своего обязательства в полном объеме или в части.

Договор поручительства односторонний, консенсуальныЙ и безвозмездный. Им может быть прсодсмотрева как солидарная ответственвость должника к поручителя, так и суб-

сидиарная ответственность поручителя. Впрочем, если в договоре поручительства вид ответственности не оговорен специально, то вследствие статьи 192 Гражданского кодекса применяется правило о солидарной ответственности указанных лиц.

При этом поручитель отвечает в гом же объеме, как и должник, в частности, отвечает за уплату процентов, за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручительство и гарантия являются относительно самостоятельными способами обеспечения исполнения обязательств, связанные с привлечением к исполнению обязательства третьих лиц и их имущества.

Вместе с тем, поскольку в данном случае как средство обеспечения обязательств имеет место правовая связь между конкретными субъектами, они могут быть отнесены к обязательственно-правовым средствам обеспечения.

По договору поручительства, всегда заключаемому в письменной форме, поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним своего обязательства в полном объеме или в части.

В случае неисполнения обязательства, обеспеченного поручительством, должник и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность. Поручитель получ*ает право регресса (обратного требования) к должнику в размере уплаченной поручителем суммы, то есть, к нему переходят асе права кредитора по этому обязательству.

Рыночные условия хозяйствования в определешгой степени "реанимировали" поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств, которое в практхе "планового хозяйствования" не имело широкого распространения.

Вместе с тем, применение поручительства все ещё не получает надлежащего распространения. Причиной тому является отсуствие заинтересованности, опасение убытков у поручителя. Ведь должник и поручитель отвечают за неисполнение обязательств перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства. При этом поручитель несет ответственность в том же объеме, что и основной должник, (ст. 192 ГК, ст. 577 проекта ГК). Взамен этого он всего лишь получает все права кредитора по этому обязательству (ст. 193 ГК, ст. 579 про-

скта ГК). По действующему законодательству поручитель не имеет даже права на вознаграждение за оказанные должнику услуги. Естественно, что желающих безвозмездно рисковать своим имуществом (ведь взыскание долга и убытков с основного должника является весьма проблематичным, о чём свидетельствует тот факт, что этого не сделал кредитор по основному обязательству) находится не так уж много.

В связи с этим возникает проблема повышения заинтересованности потенциальных поручителей в принятии на себя обязанностей по обеспечению исполнения обязательств.

Для того, чтобы "не изобретать велосипед", представляется целесообразным обратиться к опыту Древнего Рима, где, собственно, окончательно сформировался и был создан практически совершенный институт поручительства.

Чтобы как-то решить эту проблему, для поручителей были предусмотрены льготы.

В частности, императором Юстинианом I было введено ЬеоеПсшш ехсияопю.

Эта льгота состояла в том, что поручитель, привлекаемый кредитором к ответственности мог требовать, чтобы кредитор попробовал взыскать долг непосредственно с главного должника, а уже потом, при не успешности этого взыскания, - обращался к поручителю. Таким образом ответственность поручителя приобрела субсидиарный характер.

Вторым видом льгот, установленных для поручителей, была ЬепеКашп (НтЫошз, которая применялась, когда шла речь об ответственности нескольких поручителей.

Специальным законом (1ех сюегаа), должник обязывался объявлять заранее, сколько поручителей устанавливается в обеспечение его долга, и кто именно эти поручители: в результате, каждый из них мог требовать, чтобы кредитор равномерно взыскивал долг со всех поручителей.

ВепеПсшт (Нгшошз применялась во всех случаях за исключением тех, когда кто-то из поручителей ко времени предъявления иска становился неоплатным должником. Эта льгота ие ограничивалась во времени, но прекращалась в случае отказа поручителя, привлекаемого к ответственности, от нее.

Еще одним видом льгот, устанавливаемых для поручителя, было вепейейлп сеЛепДогшп асСнмцпп, сущность которой

состояла в том, что она представляла собою право поручителя требовать, чтобы кредитор передал ему свои иски против главного должника и остальных поручителей

Таким образом, обращение к опыту римского частного права приводит к выводу, что существуют пути законодательного решения проблемы,названной выше. Представляется, что нормы, аналогичные тем, что существовали в позднем римском праве, могут быть введены и в наше законодательство и это обеспечит более полную защиту интересов участников коммерческого оборота.

В) Гарантия.

Суть гарантии - как способа обеспечения исполнения обязательств, состоит в том, что организация - гарант обязуется перед организацией - кредитором погасить задолженность организации - должника, если последняя сама своевременно не выполнит обязательство.

Субъектами гарантии могут быть только организации. Гарантия может обеспечивать только действительное требование и прекращается после прекращения основного обязательства. Гарант несет субсидиарную ответственность при неисполнении обязательства основным должником.