А) Залог

Определение залога дано в законе Украины «О залоге» 1992г., который является основным нормативным актом, регулирующим залоговые правоотношения в Украине.

Сущность залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества.

Предметом залога может быть различное имушество, в том числе вещи и имущественные права (требования).

Однако предметом залога не может быть: имущество, изъятое из оборота; требования, неразрывно связанные с личностью должника: о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах; права, уступка которых запрещена законом.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель - лицо, передающее свое имушество в залог, и залогодержатель - лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства. Залогодателями и залогодержателями могут быть физические лица, юридические лица, государство (ст. 11).

Залогодержателем может быть только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству.

В качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо (имущественный поручитель). Основное требование, предъявляемое к залогодателю, состоит в том, что он должен быть собственником имущества, которое передается в залог. Это связано с тем, что залог предполагает принципиальную возможность продажи его предмета, а, следовательно, у залогодателя должно быть право распоряжения заложенным имуществом.

Предметом залога может быть также имушество, принадлежащее нескольким лицам. Особенности такого залога зависят от вида общей собственности. Если имущество находится в общей совместной собственности, то каждый из участников такой собственности вправе совершать сделки по передаче имущества в залог (если иное не предусмотрено соглашением сторон), но сделать это он вправе по согласию всех участников совместной собственности.

Если имущество находится в общей долевой собственности, то учитывается то обстоятельство, передается ли в залог все имущество или только доля одного из сособственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необходимо согласие всех сособственников, поскольку распоряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственности, осуществляется по соглашению всех его участников. Если в залог передается только доля одного из сособствен-

ников, то последний может распорядиться ею только после выдела ее в натуре.

Договор о залоге заключается в письменной форме. При ипотеке договор должен быть к тому же нотариально удостоверен.

Существенными условиями договора о залоге являются: вид залога, сущность обеспеченного залогом требования, его размер, срок исполнения, опись предмета залога.

Залог может быть подразделен на виды в зависимости от того, остается ли предмет залога у залогодателя или передается залогодержателю.

Заложенное имущество остается у залогодателя в таких случаях: ипотека, залог товаров в обороте или переработке.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю имеет место при: закладе, залоге ценных бумаг; залоге имущественных прав.

При этом следует учитывать, что по общему правилу, любое заложенное имущество может оставаться у залогодателя. Залогодержателю имущество передается в том случае, если об этом прямо сказано в договоре. Кроме того, существует имущество, которое не может быть передано залогодержателю. К таковому относится имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте или переработке.

Ипотека. Ипотекой признается залог земли, недвижимого имущества, при котором земля и (или) имущество, составляющее предмет залога, остаются у залогодателя (ст. 30). Таким образом, предметом ипотеки могут быть земля, недвижимое имущество, а также совокупность земли и имущества: строения, сооружения, квартира, предприятие (его структурные подразделения) как целостный имущественный комплекс, а также другое имущество, отнесенное законом к недвижимому (ст. 31). Кроме того, предметом ипотеки могут быть принадлежащие гражданам на праве частной собственности земельные участки и многолетние насаждения (ст. 32).

По основному назначению предметов ипотеки различают:

1) ипотеку жилых домов, квартир, садовых домов,гаражей;

2) ипотеку земельных участков;

3) ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений идругих производственных объектов.

Размеры земельного участка как предмета ипотеки зависят от того, с какой целью передается земельный участок в собственность. Не допускается ипотека части земельного участка, которая с учетом ее размера не может быть использована в качестве" самостоятельного участка с соблюдением назначения земель соответствующей категории.

При заключении договора ипотеки земельного участка стороны самостоятельно определяют цену этого участка, ко-торая не должна быть меньше нормативной цены земли. Размер нормативной цены земельного участка установлен в стократном размере земельного налога за него. Земельный налог зависит от качества и местоположения земельного участка исходя из кадастровой оценки земель.

При ипотеке земельного участка право залога не должно распространяться на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если стороны в договоре об ипотеке не предусмотрели такое условие. В случае обращения взыскания на заложенный участок залогодатель сохраняет право на принадлежащие ему, находящиеся на этом участке здания и сооружения.

Под транспортными средствами следует понимать технические средства, осуществляющие перевозку людей и грузов. Различаются транспортные средства наземные, подземные, водные, воздушные.

Под космическими объектами понимают целостный имущественный комплекс, состоящий из сооружений и технических средств для сборки, подготовки и запуска космических аппаратов.

Украинским законодательством залог транспортных средств и космических объектов особо не регулируются. Залог транспортных средств и космических объектов, остающихся во владении залогодателя, осуществляется в порядке, предусмотренном разделом 2 Закона Украины «О залоге».

Кроме нотариального удостоверения договора о залоге, ст. 15 Закона Украины «О залоге» требует внесения записи в Книгу записей залогов о совершенной ипотеке (порядок ведения Книги записи залогов утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 12.01.1993г. № 14). Он предусматривает внесение своевременной, достоверной и корреспондирующейся с соответствующей записью в договоре,

12 I ражданское прав»

записи в течении трех дней с момента нотариального удостоверения договора ипотеки.

Этот вид залога рассматривается Законом о залоге как разновидность залога с оставлением имущества у залогодателя.

Предметом залога товаров в обороте или переработке могут быть сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция и т.п.

При залоге товаров в обороте или переработке договор о залоге обладает рядом специфических признаков. Он должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога. Помимо этих специальных требований, сохраняется необходимость отметить в договоре о залоге товаров в обороте или переработке общие условия, которые необходимы для договора о залоге в силу требований ст. 12 Закона.

Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю именуется в Законе - закладом. Согл., ст.44 закладом является залог движимого имущества, при котором имущество, составляющее предмет залога, передается залогодателем во владение залогодержателя.

По соглашению залогодержателя с залогодателем предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). В данном случае физической передачи вещи не происходит. Если предметом залога является индивидуально- определенная вещь, то заклад может производиться путем наложения знаков, свидетельствующих о закладе. В этом случае вещь фактически остается у залогодателя, но при этом он не вправе пользоваться ею, хотя и сохраняет контроль над нею.

После исполнения обеспеченного закладом обязательства залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада закладодателю (если иное не предусмотрено договором).

Право пользования закладом, по общему правилу, у залогодержателя не возникает, оно возникает лишь в случае, если это специально предусмотрено в договоре. При этом пользование предметом залога не должно носить коммерческого характера, доходы, полученные залогодержателем от

использования предмета заклада, должны направляться на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а также засчитываться в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству.

Залог движимого имущества может быть зарегистрирован по заявлению залогодержателя или залогодателя в Государственном реестре залогов движимого имущества, ведение которого возложено на держателя Государственного реестра залогов движимого имущества. В случаях, когда предметом залога является движимое имущество, регистрация залога не связывается с моментом возникновения права залога.

Залог ценных бумаг. Ценные бумаги характеризуются как один из «оптимальных» предметов заклада. Они достаточно ликвидны, не требуют больших помещений для хранений.

Ценные бумаги- это документы, которые свидетельствуют о праве владения или отношениях займа, определяют взаимоотношения между лицом, которое их выпустило и их собственником, и предусматривают, как правило, выплату дохода в виде дивидендов или процентов, а также возможность передачи денежных документов и других прав, которые вытекают из этих документов, другим лицам.

По общему правилу, передача ценной бумаги равносильна переходу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Залог векселя или иной ценной бумаги, которые могут быть переданы путем осуществления передаточной надписи индоссамента (передаточная надпись, которая свидетельствует о переходе прав по ценной бумаге другим лицам), осуществляется путем индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги (ст. 53 Закона «О залоге»).

Порядок обращения взыскания на ценную бумагу зависит от того, передал ли залогодатель залогодержателю право на бумагу или право из бумаги. Если передано право на бумагу, то залогодержатель должен представить ее для продажи с публичных торгов. На торгах она реализуется не по номинальной, а по фактической стоимости.

Порядок обращения взыскания на ценную бумагу зависит от того, передал ли залогодатель зало годержателку право на бумагу или право из бумаги. Если передано право на бумагу, то залогодержатель должен представить ее Для продажи с публичных торгов. На торгах она реализу-

¹²* 355

ется не по номинальной, а по фактической стоимости. Наряду с правом на бумагу к залогодержателю может перейти и право из бумаги, таким образом, залогодержатель может удовлетворить свои требования за счет предмета залога, не прибегая к его продаже с публичных торгов.

Залог имущественных прав. Залогодатель может заключить договор как на принадлежащие ему в момент заключения соглашения право требования по обязательству, в которых он является кредитором, так и на те, которые могут возникнуть в будущем.

В договоре должно быть указано лицо, являющееся дол-¹ жником по отношению к залогодателю (издательство, па-тентоприобретатель и др.,).3алогодатель обязан сообщить своему должнику о состоявшемся залоге прав.

Имущественные права, носящие срочный характер, например, имущественные права, возникающие из патента на промышленный образец, существуют 10 лет, могут быть предметом залога только до истечения срока его действия.

В договоре залога прав, не имеющих денежной оценки, например, «ноу-хау», стоимость залога определяется соглашением сторон.

Среди названных видов залога наиболее важное место занимает ипотека. В связи с этим на некоторых ее вопросах следует остановиться подробнее.

Характеризуя ипотеку, прежде всего необходимо обратить внимание на условность* употребления этого термина в действующем законодательстве.

Дело в том, что ипотека возникла и традиционно развивалась как залог недвижимости, трактуемая как земля и иные объекты, неразрывно связанные с землей. Другими словами, ипотека - это прежде всего залог земли и того, что на этой земле находится и неразрывно с ней связано. Закон Украины "О залоге" недвижимость трактует шире. Прежде всего, он исходит из того, что, недвижимость - это земельные участки и все, что расположено на них и тесно связано с ними, то есть, объекты, перемещение которых невозможно без притеснения непропорционального вреда их сущности и назначения.

Но, кроме того, к недвижимому имуществу также отнесены морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Вряд ли воздушные или морские суда можно г читать "недвижимым имуществом" в прямом смысле слова. Скорее нужно вести речь о специальной юридической конструкции, для установления определенного правового режима залога названных объектов.

Ипотека определяется как залог недвижимого имущества, когда земельный участок и (или) иные вещи, являющиеся предметом ипотеки, остаются у залогодателя или третьего лица (имущественного поручителя), а залогодержатель, в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства, приобретает право на удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки.

Анализируя это определение можно сделать вывод, что в результате распространительного толкования понятия "недвижимое имущество" из двух классических признаков ипотеки (1) Это залог земли и неразрывно связанных с ней объектов, 2) предмет ипотеки остается у залогодателя), фактически остается и играет определяющую роль один - то, что предмет ипотеки остается у залогодателя, а залогодержатель приобретает право распоряжения чужой вещью в случае неисполнения обязательства.

Необходимо учитывать и другие особенности правового режима ипотеки, отличные от общих принципов распоряжения недвижимостью.

Так, если по общему правилу, купля-продажа строения на участке, находящееся на частичной собственности, не влечет автоматического перехода права собственности на участок, то в случае ипотеки строения или сооружения в ипотеку передается также земельный участок, на котором размещено строение или сооружение, если иное не предусмотрено ипотечным договором.

Таким образом, в случае неисполнения обязательства, обеспеченного такой ипотекой, может возникнуть ситуация, когда будет продано строение (предмет ипотеки), а вместе с ним автоматически перейдет и право собственности на земельный участок.

Ипотека может быть различных видов.

В частности, в зависимости от предмета ипотеки различают:

• ипотеку земельных участков,

♦ ипотеку жилого дома, помещения, квартиры, частижилого дома,

♦ ипотеку дачного или садового домика, гаража и другихстроений хозяйственного назначения,

♦ ипотеку предприятия или его структурного подразделения.

♦ ипотеку транспортных средств,

♦ ипотекукосмическихобъектовит.п.

В зависимости от характера ипотеки различают:

♦ обычную ипотеку, где предметом ипотеки является одинобъект недвижимости,

♦ общую ипотеку, где предметом ипотеки служит два и более объекта недвижимости, принадлежащие разным лицамна праве собственности,

♦ имущественное поручительство, которое обеспечивает исполнение основного обязательства путем ипотеки недвижимого имущества, принадлежащего на праве собственности третьему лицу (имущественному поручителю). (Вслучае продажи такого имущества вследствие неисполнения должником основного обязательства, имущественныйпоручитель приобретает право регистрации требования кэтому должнику о возмещением причиненных убытков),

♦ условную ипотеку, которая может быть установлена подотлагательным или отмежительным условием, предусмотренным ипотечным договором,

♦ последующую ипотеку (перезалог) при которой заложенное недвижимое имущество передается во вторичную ипотеку (в этом случае требования каждого последующего залогодателя удовлетворяется после полного удовлетворения требований каждого предыдущего залогодержателя).

Оформление ипотеки имеет особенности, которые обусловлены спецификой предмета залога.

Прежде всего, к ним следует отнести требования получения в определенных случаях разрешения на ипотеку.

В частности, если для отчуждения недвижимости необходимо согласие или разрешение другого лица (в том числе органов государственной власти или местного самоуправления), то необходимо также согласие или разрешение на передачу имущества в ипотеку.

Разрешение на ипотеку должно быть также получено от участников общей собственности - при залоге имущества. находящегося в общей собственности.

Следует отметить, что категорично это требование сформировано как будто только в отношении залога имущества, находящегося в обшей совместной собственности (к тому же тут требуется нотариальное удовлетворение согласия).

Однако, такое же условие должно быть соблюдено при ипотеке имущества, которое находится в общей долевой собственности

Такой вывод следует из анализа общих положений о собственности, согласно которым участник общей долевой собственности имеет право передавать свою долю в общем имуществе без согласия остальных собственников при условии выделения ее "в натуре".

Поскольку при выделении доли в натуре отношения общей собственности прекращаются, то названное положение означает, что до тех пор, пока существует общая долевая собственность, залог одним из собственников его доли возможен лишь с согласия остальных участников общей собственности.

Другой особенностью оформления ипотеки является тре* бование нотариального засвидетельствования ипотечного договора.

Кроме того, ипотека подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном законодательством Украины о государственной регистрации права на недвижимое имущество.

Взаимоотношения сторон залогового ипотечного обязательства определяются с учетом особенностей ипотеки.

Поскольку предмет ипотеки остается у залогодателя, он сохраняет право владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом (если иное не предусмотрено законом, ипотечным договором или залоговой).

Однако, правомочия залогодателя ограничены правом залогодержателя требовать принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности предмета ипотеки, необходимостью получения нотариально заверенного согласия залогодержателя на отчуждение предмета ипотеки, передачи его в аренду или безвозмездное пользование, перезалог.

Из возможных вариантов распоряжения заложенным имуществом, лишь в одном случае залогодатель не только сохраняет полную самостоятельность, но и не может даже добровольно отказаться от реализации своего права.

идет о наследовании. Залогодатель сохраняет право -завещать заложенное имущество по своему усмотрению. Соглашение об ограничении этого права является недействительным.

Главным последствием нарушения залогодателем обязанностей надлежащего обращения с предметом залога является возможность для залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства, в том числе путем обращения взыскания на предмет ипотеки.

Наиболее серьезные санкции могут применяться в случае недобросовестного отчуждения заложенного имущества (неполучения согласия залогодержателя на отчуждения и т.п.).

В частности, залогодержатель имеет право требовать признания договора отчуждения недействительным, а также -досрочного исполнения залогодателем основного обязательства. Если залогодатель откажется выполнить требования о досрочном исполнении основного обязательства, то залогодержатель вправе потребовать обращения взыскания на предмет ипотеки независимо от того, в чьем владении он находится (практически он получает возможность абсолютной защиты своих прав, аналогично тому, как защищается право собственности). При этом приобретатель, как незаконный недобросовестный владелец заложенного имущества, несет ответственность в пределах стоимости этого имущества солидарно с залогодателем. Однако бремя доказывания лежит на залогодержателе.

В случае неисполнения (или ненадлежащего исполнения) обязательства, обеспеченного ипотекой, залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет предмета ипотеки в срок, предусмотренный этим обстоятельством.

Обращение взыскания на предмет ипотеки осуществляется на основании решения суда или исполнительной подписи нотариуса.

Из указанных положений относительно реализации заложенного имущества законом или договором могут быть установлены исключения.

Особенности реализации в отдельных случаях ипотеки зависят от того имущества, которое является предметом ипотеки.