Объективность права

Мармор предлагает различать четыре сферы проблем, в которых может быть затронут вопрос об объективности права: 1) Идентификация права (“Can we have objectively right and wrong answers to the question what the law is on particular issues?” – «Можем ли мы иметь объективно пра­вильные или неправильные ответы на вопрос, что есть право в частном случае?»). 2) Оценка права (“Is the law objetively right or wrong, good or bad?” – «Является ли право объективно правиль­ным или неправильным, хорошим либо пло­хим?»). 3) Функция права для решения кон­фликта интересов в споре о праве. 4) Объектив­ность правовой науки.

Здесь уже должно быть ясно, что вопрос об объективности права для правового позитивизма может быть затронут лишь касательно норма­тивных предложений, но не относительно право­вых норм. Это означает, что мы не можем за­няться второй проблемой.

Проблема объективности права может быть затронута как вопрос об условиях истинности нормативных предложений. Типичные правовые вопросы существуют в форме: «Соответствует ли системе норм S предписание (запрещение, разрешение) деяния р при обстоятельствах q?». («S» олицетворяет здесь собой любую норматив­ную систему; не только целостный правопоря­док, как, например, французское право, но также любую субсистему, такую как немецкий ГК либо итальянские правила дорожного движения. Как это аргументируется в Normative Systems, любая совокупность правовых норм может рассматри­ваться как определенная нормативная система).

Ответы на подобные правовые вопросы могут быть двоякого рода: позитивными либо негатив­ными. Ответ позитивен тогда и только тогда, ко­гда право определяет нормативный статус инте­ресующего нас деяния, и негативен, когда оно не определяет его. Позитивный ответ был бы чем-то типа: «Согласно системе норм S p предписано (либо запрещено или разрешено) в случае q». Но ответ может быть также негативным. Негативные ответы могут быть двоякими: (1) «Согласно сис­теме норм S p ни предписано, ни разрешено, и воз­держания от p ни требуется, ни разрешается в слу­чае q» или (2) «Соразмерно системе норм S p пред­писывается и воздержание от p разрешается в q».

Ответ (1) истинный, когда S не содержит норм относительно p: соразмерно системе норм S, p ни предписано, ни запрещено, ни разрешено в q. В таких случаях мы говорим, что система норм об­наруживает нормативный пробел в случае q.

Второй ответ говорит, что S содержит норма­тивное противоречие, так что в случае qимеется, по меньшей мере, две противоречивые нормы. Возможность нормативных противоречий и про­белов в праве отрицалась многими философами права. Это не слишком удивительно для тех ав­торов, которые верят в естественное право или (чем приходят к тому же самому) защищают не­обходимость взаимосвязи морали и права, как это делают, например, Дворкин либо Алекси. Но в позитивистски ориентированной философии, которая отстаивает и разделительный тезис и тезис о социальных источников права, подоб­ные утверждения не могут не удивить. На самом деле, на первый взгляд (но лишь на первый взгляд) кажется, что нормы и принципы идеаль­ной морали не могут иметь пробелов и должны быть совершенно свободными от противоречий. Но было бы более чем странно ожидать подоб­ного совершенства от норм позитивного права, которые производятся людьми и, как все челове­ческие творения, могут быть ошибочными. Ни­что не гарантирует, что нормы позитивной сис­темы права являются всегда полными (в смысле отсутствия пробелов) и непротиворечивыми. При этом следует принять во внимание: это оз­начает не только то, что особо мудрый и добро­совестный законодатель касательно определен­ной области может создать полную и непротиво­речивую систему норм, но и то, что всякая сис­тема норм (то есть все возможное множество правовых норм) необходимо является полной и непротиворечивой. Это звучит абсолютно фан­та­стически, но есть знаменитые философы права, которые отстаивали подобные экстравагантные тезисы. Ганс Кельзен, несомненно величайший философ права 20 столетия, многие годы отстаи­вал данные положения, и Джозеф Раз, хотя он не отвергает возможности противоречивой системы права, поддерживает мнение, что нормативных пробелов не может быть и всякая система права на логическом основании всегда всеохваты­вающа [17; 8, р. 21-28].

5. Истинные (true) и правильные

(right) от­веты

Для тех позитивистов, для которых сущест­вует строгое различие между описанием права и его оценкой, должно показаться странным, что в современной дискуссии об объективности права речь идет о правильном, а не об истинном ответе на данную проблему. Не только Дворкин в его знаменитых статьях о «Правильных отве­тах» [11, р. 56-84; 10, р. 119-145], но также многие другие авторы предпочитали вести речь о правиль­ных, но не об истинных ответах [14, р. 3].

В чем состоит различие между правильным и истинным ответом? У меня такое впечатление, что это терминологическое различие сигнализи­рует о смешении описа­ния и оценки. Правиль­ный ответ не является чисто истинным, это хо­роший ответ. И не трудно узнать, когда ответ рассматривается не только как истинный, но и как правильный либо хороший. Чтобы быть правильным, ответ на правовую проблему дол­жен информировать нас об обязанностях и пра­вах. Чисто негативный ответ, как, например, «система права S ничего не говорит о данном положении вещей», даже если он истинный, не рассматривается как правильный ответ.

В качестве следствия перемены направления от описания права к его оценке объектив­ность схватывается как детерминация. Давид Бринк выразительно говорит об “objectivity or determi-nacy of the law” («объективности, или детерми­нантности права») [7, р. 12]. Право рассматрива­ется как объективное лишь тогда, когда оно представляет позитивный ответ на правовую проблему. “A conception of law can be understood to be objeсtive insofar as it represents in actual or hypothetical controversies as determining a unique-ly correct outcome ” («Понятие права может быть понято объективно настолько, насколько оно представлено в действительном либо гипотети­ческом споре как обусловливающее единственно верный исход»). Право объективно лишь тогда, когда оно обусловливает отчетливо корректный или правильный результат. Из этого следует, что несовершенная либо противоречивая система норм не может рассматриваться как объектив­ная. Это очень странная идея объективности.

6. Два понятия детерминации

Здесь необходимо различать две разные, од­нако взаимосвязанные проблемы. Одна суть объ­ективность права, и это означает возможность формулировать истинные высказывания о праве. Иная есть детерминация, либо определение де­онтического статуса деяния соразмерно некой нормативной системе. Нормативная система объективна, поскольку предлагает истинный от­вет на правовой вопрос; данный ответ может быть позитивным либо негативным: это зависит от содержания нормативной системы и не каса­ется ее объективности. Система права не полная (то есть с пробелами) и противоречивая на­столько же объективна, как и полная и непроти­воречивая, и мы можем формулировать об этом объективно истинные высказывания, которые не содержат «правильных ответов». Совершенно иное суть определенность результатов (determi-nacy of the outcome), то есть деонтический статус интересующих нас деяний. В случае норматив­ного пробела мы получаем негативный ответ на вопрос «р предписано, разрешено либо запре­щено в q?». Данный ответ гласит: “p ни предпи­сано, ни запрещено, ни разрешено в q”. Этот от­вет может быть неудовлетворителен, но он объ­ективно истинный, так как соответствующая система норм не определяет, какой деонтический статус имеет деяние p в случае q. Аналогично возможно высказать о противоречивой системе норм, что лишь здесь деяние сверхобусловлено: оно, например, предписано, но его неисполнение разрешено.

Практические следствия тождественны в обоих случаях.

Данный анализ понуждает нас провести раз­личие между высказываниями о праве и выска­зываниями о деонтическом статусе деяния со­размерно праву. Неопределенность последнего высказывания не имплицирует неопределенность первого. Система норм, которая не обусловли­вает деонтического статуса определенного дея­ния, может быть объективной, в том смысле, что о ней можно сформулировать объективно истин­ное высказывание. Иначе говоря: может быть объективно истинным то, что система норм не­полна либо противоречива, и тем самым деонти­ческий статус деяния не определен. Это может рассматриваться как неудовлетворительное по­ложение вещей, но это не меняет дела.

7. Детерминация и интерпретация

Иная проблема – определенность интерпрета­ции, которая, казалось, интересовала Бринка, когда он дискутировал об объективности: “...debates about law´s objectivity can be seen as debates about the extent to which legal interpreta-tion is determinate” («…дебаты об объективности права могут рассматриваться как дебаты о том насколько детерминирована правовая интерпре­тация») [7, р. 13].

Проблема интерпретации права весьма слож­ная, чтобы быть обстоятельно рассмотренной в короткой статье. Поэтому я ограничиваюсь не­которыми небольшими замечаниями. Мы должны провести различие, в первую очередь, между нормами и нормативными формулиров­ками. Нормативные формулировки есть чисто речевая материя, предложение, в то время как норма суть интерпретированное предложение, языковое образование плюс его значение. Ин­терпретация (истолкование) нормативной фор­мулировки состоит в том, что ей приписывается определенное значение. Таким образом, интер­претация может быть разъяснена как переход от нормативной формулировки к норме. Данный переход не всегда успешен; вполне может слу­читься (и очень часто случается), что норматив­ная формулировка многозначна. В таком случае приписать опре­деленное значение становится невозможным; мы имеем дело не с определенной нормой, а с множеством возмож­ных норм, и ин­терпретатор должен решить, ка­кую из этих воз­можных норм приписывать тек­сту. Во многих случаях для данного решения не существует объективных критериев. Если значе­ние неопре­деленно, то не существует истинного ответа на вопрос, как эта ситуация регулируется правом. Следовательно, право в подобных слу­чаях не объективно. Иногда сам законодатель принял соответствующее решение с помощью так назы­ваемых законодательных дефиниций [2, р. 439-464], но обычно это задача судьи. Только после решения судьи мы можем узнать, какая норма соответствует указанной нормативной формули­ровке. В этом смысле судебные реше­ния содей­ствуют детерминации, то есть объек­тивности права.

Некоторые философы права отстаивают мне­ние, что интерпретация всегда неопределенна, истинных значений не существует, поэтому право не может быть объективным. Это, прежде всего, утверждает так называемая генуэзская школа*. Я выступал против этого в другом месте [9, р. 183-191], и здесь я кратко повторю мои ар­гументы.

Тезис гласит, что не все нормативные форму­лировки могут быть многозначными, ибо тогда не было бы никаких норм. Доказательство из рода reductio ad absurdum (доведения до аб­сурда). Примем, что все нормативные формули­ровки всегда многозначны. Примем, кроме того, что истолкователь находит нормативную форму­лировку p₁, которая – согласно гипотезе – много­значна, то есть выражает несколько возможных норм. После тщательных испытаний и оценок различных вариантов он решается на одно воз­можное значение. Но поскольку не существует иных подходов к значениям кроме как с помо­щью языка, он должен предложить новую нор­мативную формулировку. Назовём ее p₂. Но в соответствии с нашей гипотезой эта новая нор­мативная формулировка также многозначна и имеет различные возможные значения. Так ин­терпретатор должен выбирать одну из них и тем самым предлагать новую формулировку нормы р₃, которая также многозначна, и так ad infinitum (до бесконечности). Поэтому если все формули­ровки норм многозначны, то всё, чем мы можем обладать, – это множество возможных норм, но не определенная норма. Это не правовая либо нормативная, но языковая проблема. Сущест­венно, что язык должен содержать, по меньшей мере, несколько однозначных выражений. Язык, который не соответствует данным условиям как орудие понимания бесполезен. Это не означает, что он должен содержать выражения, которые всегда недвусмысленны, но в определенном кон­тексте должны наличествовать однозначные (не­двусмысленные) выражения.

8. Решение спорных вопросов

Каков мотив характеристики объективности с помощью правильных, а не истинных ответов? Важнейший мотив, по моему мнению, заключа­ется в том факте, что негативный ответ не го­дится для того, чтобы обосновать судебное ре­шение. Судья обязан не только решить представ­ленный ему спор, но еще и обосновать свое ре­шение с помощью норм права.

Обыкновенно судебный спор (по меньшей мере, в гражданском праве; по поводу уголов­ного я воздержусь, хотя дело там обстоит подоб­ным образом) состоит в следующем: истец ут­верждает, что ответчик должен совершить опре­деленное действие, а ответчик отрицает это. Но система права (состоящая из различных норм, как-то: законов, обычаев и т. п.) содержит лишь общие нормы, которые относятся к определен­ным классам либо типам действий и обстоя­тельств, тогда как судье положено разрешать индивидуальные случаи. Судье нужно решить, должен ли ответчик совершить требуемое ист­цом (индивидуальное) действие. Чтобы иметь возможность обосновать свое решение, судья обязан подвести частный случай под общий слу­чай, который определен общей правовой нормой [19]. Эта операция успешна лишь в том случае, когда система права приводит к единственно правильному результату (“a uniquely correct out-come”) и это означает, что ответ должен быть пози­тивным, как, например, “p предписано в случае q” или “неисполнение p дозволено в случае q” (харак­теризуемые p и q суть не частные, но общие об­стоятельства дела). Но если нормативная сис­тема будет иметь в случае q нормативный пробел или противоречие, тогда p не будет детермини­ровано в случае q. Система норм не имеет пози­тивного ответа, и судья не может оправдать свое решение с помощью этой системы права, то есть он не может обосновать её правом. Здесь нужно еще добавить, что проблема неопределенности частных случаев также может исходить из третьего источника, а именно нечеткости (vague-ness) релевантных понятий, характери­зующих случай. Такие случаи в Normative Syste-msе на­зываются пробелами в опознании (gaps of recognition).

В подобных ситуациях, кажется, дано лишь два выхода. Либо мы принимаем, что наша сис­тема права может быть ошибочной, и тогда су­дья должен не обосновывать случай сущест­вующим правом, а прибегнуть к иным (мораль­ным либо политическим) критериям. Это то, что Харт называл judicial discretion (судейским ус­мотрением). При этом судья должен создать но­вую норму и стать как бы законодателем. Есте­ственно, подобное судейское законотворчество может иметь место только в качестве исключе­ния. Либо же мы отрицаем возможность, что система права может быть ошибочна (как это делает Дворкин). Но тем самым мы должны, дабы быть уверенными, что право всегда всеох­ватывающе и свободно от противоречий, вло­жить в право моральные принципы, посредством которых предполагается, что они устраняют все возможные ошибки из позитивного права, то есть. заполняют все пробелы и элиминируют противоречия. Не говоря о том, что этот шаг не­совместим с правовым позитивизмом, нет гаран­тии, что система, которая содержит как право­вые, так и моральные нормы и принципы, будет совершенной и непротиворечивой. Как раз на­оборот. Кажется весьма вероятным, как уже от­метил Макки [15], что апелляцией к нормам мо­рали в право привносится еще более субъектив­ности. Брайан Лейтер говорит очень точно: “If... one thinks that adjudication is “objective” in the sense that there are objectively right answers to legal disputes, then it might seem a bad idea to make right answers in law depend on moral consi-derations, as Dworkin does (Если… кто-то думает, что судебное решение «объективно» в том смысле, что там содержится объективно верный ответ на правовой спор, тогда может показаться плохой идея делать верные ответы зависимыми от моральных рассуждений, как это делает Дворкин)” [13]. Как настоятельно утверждает Расс Шафер Ландау [18, р. 584-611], совершенно не очевидно что этическая теория вообще может быть сконструирована как “coherent set of rules from which one can infer all determinate moral verdicts (когерентная совокупность правил, из которых можно вывести детерминирующий все моральный вердикт)”.

9. Выводы

Из сказанного следует:

(1) Позитивистский идеал свободной от цен­ностей правовой науки возможен постольку, по­скольку он понимается в том смысле, что сис­тему права можно описать без привлечения мо­ральных и прочих ценностей.

(2) Тезис, что на правовой вопрос всегда име­ется правильный ответ, неверен. Почти все­гда можно дать истинный ответ, хотя и это не всегда возможно (в случае пробела в опознании).

(Перевод с немецкого А. В. Стовбы;

научное редактирование и комментарий

С. И. Максимова)

Список литературы

1. Alchourrón C. Logic of Norms and Logic of Normative Propositions / Logique et Analyse 12. 1969. No. 47.

2. Alchourrón C., Bulygin E. Definiciones y nor-mas, in C. Alchourrón – E. Bulygin, Análisis Ló-gico y Derecho. – Madrid, 1991.

3. Alchourrón C., Bulygin E. Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Astrea. – Buenos Aires, 1975.

4. Alchourrón C., Bulygin E. Normative Syste-me, Karl Alber, Freiburg-München, 1994.

5. Alchourrón C., Bulygin E. Normative Systems Springer Verlag, Wien. – New York. 1971.

6. Alchourrón C., Bulygin E. Sistemi norma-tivi. Introdudione alla metodología della scienza giuridca, G. Giappichelli. – Torino, 2005.

7. Brink D. O. Legal Interpretation, Objectivity, and Morality in B. Leiter, Objectivity in Law and Morals.

8. Bulygin E. Legal Gaps, Analisi e Diritto 2002-2003. Ricerche di Giurisprudenza Analitica, a cura di Paolo Comanducci e Riccardo Guastini.

9. Bulygin E. True or False Statements in Normative Discourse, in R. Egidi (ed.), In Search of a New Humanism, Kluwer. – Dordrecht-Boston-London, 1999.

10. Dworkin R. Is There Really No Right Ans-wer in Hard Cases? in Matter of Principle. – Cam-bridge, 1985.

11. Dworkin R. No Right Answer? in P.M.S. Hacker and J. Raz (eds.), Law, Morality, and Socie-ty. – Oxford, 1977.

12. Leiter B. Introduction in B. Leiter (ed.), Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

13. Leiter B. Objectivity, Morality, and Adjudication in B. Leiter (ed.). Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

14. Leiter B. The law is metaphysically objective insofar as there exist right answers as a matter of law. Introduction to B. Leiter (ed.) Objectivity in Law and Morals. – Cambridge, 2001.

15. Mackie J. L. The Third Theory of Law in Marshall Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contem-porary Jurisprudence. – London, 1983.

16. Marmor A. Positive Law and Objective Values. – Oxford, 2001.

17. Raz J. Legal Reasons, Sources, and Gaps in Authority of Law. – Oxford, 1979.

18. Shafer-Landau R. Moral Rules, Ethics, vol. 107, 1997. No. 4

19. Wright G. H. Norm and Action und C. Alchourrón – E. Bulygin, Normative Systeme, Karl Alber. – Freiburg-München, 1994.

20. Wright G. H. Norm and Action. Routledge and Kegan Paul. – London, 1963.